STSJ Comunidad de Madrid 399/2014, 30 de Junio de 2014
| Ponente | MARIA DEL PILAR MALDONADO MUÑOZ |
| ECLI | ES:TSJM:2014:9054 |
| Número de Recurso | 771/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 399/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2012/0008106
Recurso nº 771/2012
Ponente: Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Recurrente : Autopista de la Costa Cálida, Concesionaria Española de Autopistas, S.A. (AUCOSTA)
Representante: Procurador D. Álvaro José de Luis Otero
Parte demandada: Ministerio de Fomento
Representante: Abogado del Estado
SENTENCIA NÚM. 399
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Dña. Margarita Pazos Pita
----------------------------------- En Madrid, a 30 de Junio de dos mil catorce.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 771/2012 interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Autopista de la Costa Cálida Concesionaria Española de Autopistas, S.A. (AUCOSTA) contra la resolución del Secretario de Estado de Planificación e Infraestructuras (por delegación de Ministro de Fomento) de 11 de julio de 2011, por la que se desestima el recurso de alzada deducido contra resolución de la Delegada del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, de 31 de Marzo de 2011, por la que se acordó, por un lado, no admitir a trámite la solicitud formulada con fecha 30 de Julio de 2010 y, por otro, desestimar la petición de reequilibrio económico de la concesión en los términos e importe que en dicho escrito se consignaba; habiendo sido parte demandada el Ministerio de Fomento, representado por el Abogado del Estado.
La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de Junio 2.014.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.
La representación procesal de la entidad mercantil Autopista de la Costa Cálida Concesionaria Española de Autopistas SA ( AUCOSTA) impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Secretario de Estado de Planificación e Infraestructuras ( por delegación de Ministro de Fomento) de 11 de julio de 2011, por la que se desestima el recurso de alzada deducido contra resolución de la Delegada del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, de 31 de Marzo de 2011, por la que se acordó, por un lado, no admitir a trámite la solicitud formulada con fecha 30 de Julio de 2010 para que se declare nulo su contrato de concesión y, por otro, desestimar la petición de reequilibrio económico de la concesión en los términos e importe que en dicho escrito se consignaba.
Pretende el recurrente se anulen los actos administrativos impugnados y se declare su derecho al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión alterado como consecuencia de la significativa desviación producida entre los niveles de tráfico reales y los estimados en la licitación y que a fecha 31 /12/2011 se manifiesta con un rango porcentual de cumplimiento que oscila ente un 35% (en el mejor de los casos) y un 20% (en el peor) sobre las previsiones realizadas, y se reconozca su derecho a verse compensada, a efectos del reequilibrio, en un porcentaje del 80% sobre la totalidad de los perjuicios incurridos por la concesionaria con causa en la sustancial disminución de tráficos habidos entre los inicialmente previstos y la realidad y condene, por tanto, a la demandada al abono de 60.651.440,00 euros en concepto de pago compensatorio por los perjuicios irrogados hasta la fecha de 31/12/2010, con causa en la drástica minoración de tráficos producida hasta la fecha. Cantidad que deberá ser actualizada (aplicando la tasa de descuento recogida en la oferta del 6%) a euros corrientes a la fecha en que se haga efectiva la adopción de la medida compensatoria y al abono adicional de los importes que resulten en ejecución de sentencia, conforme a las bases liquidatorias establecidas en el fundamento jurídico tercero en concepto de pagos compensatorios por los perjuicios que se manifiesten y hagan efectivos con posterioridad a la fecha de 31/12/2010 por idéntica causa. Las cantidades que resulten habrán de ser actualizadas (aplicando la tasa de descuento recogida en la oferta del 6%) a euros corrientes a la fecha en la que igualmente se haga efectiva su adopción. Subsidiariamente, para el supuesto de que no se admita la procedencia del pago compensatorio, solicita se condene a la Administración a adoptar cualquier medida reequilibradora de efecto equivalente a los pagos anteriores y que permita su recuperación.
Alega la entidad concesionaria recurrente que por Real Decreto 245/2004, de 6 de febrero, se adjudicó el contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Cartagena- Vera, a la agrupación constituida por Autopistas del Sureste, Concesionaria Española de Autopistas, S.A, FCC Construcción, S.A, Ploder, S.A, Iniciativas de Infraestructuras y Servicios, S.A. Caja de Ahorros del Mediterráneo, Caja Rural Intermediterránea, Sociedad Cooperativa de Crédito (CAJAMAR) y Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (UNICAJA), en los términos contenidos en la solución variante 3 de su oferta. Las sociedades adjudicatarias, con fecha 25 de marzo de 2004 constituyeron en escritura pública la entidad mercantil Autopista de la Costa Cálida, Concesionaria Española de Autopistas, S.A. (AUCOSTA). El contrato se formalizó por escritura pública de 13/4/2004, y la construcción de la autopista se comenzó en Noviembre del citado año y por resolución de 28/3/2007 se autorizó su apertura al tráfico.
Afirma que desde los primeros años de explotación (marzo 2007 a junio 2010) se advirtió que los tráficos reales se alejaban tanto de las previsiones consideradas por la Administración en los estudios de tráfico relativos al estudio informativo y los incorporados al Anteproyecto para la licitación, como los efectuadas por la adjudicataria a la hora de elaborar su oferta, lo que se ha traducido en una minoración de ingresos. La comparativa entre las previsiones de los estudios incorporados al anteproyecto y los datos reales reflejan un desajuste de las previsiones de un - 61,68% para el ejercicio 2007, de un -65% para el ejercicio 2008, de un -71,38% para el ejercicio 2009 y de un -76,24% para el año 2010. Por su parte, la comparativa entre el tráfico previsto en la oferta de la concesionaria y los datos reales ponen de manifiesto un déficit de un -65,62% para el ejercicio 2007, de un -64,45% para el ejercicio 2008, de un -72,97% para el ejercicio 2009 y de un -79,92% para el año 2010, según cuadros comparativos de los tráficos.
A la vista de lo expuesto y dado que los tráficos siguen disminuyendo, incrementando el desequilibrio económico de la concesión con riesgo de la continuidad de la prestación del servicio, que ha ocasionado una diferencia negativa entre el ingreso estimado en la oferta y el real acumulado a 31 de diciembre de 2010 de 79.939.275 euros, según informe emitido por la consultora Ernst & Young, que acompaña como documento nº 4 de los unidos a la demanda, con fecha 30 de julio de 2010 dirigió escrito al Ministerio de Fomento solicitando se declarará la invalidez del contrato por error "in substancia" o subsidiariamente, se reconociera el derecho al restablecimiento económico de la concesión sustancialmente por la aludida reducción del tráfico de la infraestructura. Dicha solicitud es independiente de la solicitud dirigida por la sociedad concesionaria al Ministerio de Fomento solicitando el reequilibrio de la concesión proveniente de los mayores costes soportados en la fase de construcción, en la que se ha dictado Sentencia desestimatoria por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 1/12/2010, pendiente de recurso de casación ante el Tribunal Supremo y del mecanismo de compensación parcial y transitoria, configurado en la Disposición Adicional 8ª de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal, de los Derechos de los Usuarios y del Mercado Postal.
La actora, tras poner de manifiesto que la concesión se rige por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en régimen de concesión, por el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aprobado por la Orden del Ministerio de Fomento 2265/2003, de 1 de Agosto y por el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales aprobado por el Decreto 215/1973, de 25 de enero, solicita el pleno restablecimiento del equilibrio económico alterado por las causas expuestas, con base a la doctrina del riesgo imprevisible.
Tras reconocer que los contratos administrativos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista, sin embargo señala que existen excepciones a dicho principio, mencionando, entre otras, la creación doctrinal y jurisprudencial del "riesgo imprevisible". Menciona al respecto...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STSJ Comunidad Valenciana 82/2019, 5 de Febrero de 2019
...esta Sala en la sentencia 636/2015, de 8 de julio, recurso 875/2012; y en el mismo sentido también cabe mencionar la sentencia del TSJ de Madrid 399/2014, de 30 de junio. Como pone de manifiesto el informe del Sr. Carlos Miguel -documento nº 10 de la demanda)- el Ayuntamiento apelante disp......
-
STSJ Comunidad Valenciana 1127/2018, 28 de Diciembre de 2018
...esta Sala en la sentencia 636/2015, de 8 de julio, recurso 875/2012 ; en el mismo sentido también cabe mencionar la sentencia del TSJ de Madrid 399/2014, de 30 de junio . Tampoco cabe admitir como causa de nulidad de la resolución del contrato la caducidad del expediente de resolución del c......