STSJ Asturias 1719/2014, 12 de Septiembre de 2014
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2014:2577 |
| Número de Recurso | 1413/2014 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1719/2014 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01719/2014
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2014 0103294
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001413 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000674/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de GIJON
Recurrente/s: EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON S.A.
Abogado/a: CAROLINA SANDIN HERNANDEZ
Recurrido/s: Diego
Abogado/a: ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 1719/14
En OVIEDO, a doce de Septiembre de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001413/2014, formalizado por la Letrado Dª. CAROLINA SANDIN HERNANDEZ, en nombre y representación de la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON SA, contra la sentencia número 103/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000674/2013, seguidos a instancia de Diego frente a la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO . De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Diego presentó demanda contra la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 103/2014, de fecha catorce de marzo de dos mil catorce .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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) La empresa municipal de aguas de Gijón (en adelante EMASA) es una sociedad mercantil (sociedad anónima) de propiedad municipal que se encarga de la gestión directa de los servicios relativos a la gestión del ciclo integral del agua en el municipio de Gijón y sus parroquias además de la concesión y establecimiento de acometidas para dicho servicio.
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) El actor prestó servicio para la entidad demandada con una antigüedad reconocida desde el 24 de marzo de 1999 como personal laboral indefinido, en virtud de contrato de trabajo inicialmente temporal, por obra o servicio que se convirtió en indefinido a jornada completa, y categoría de jefe de servicios técnicos percibiendo una retribución diaria de 191,73 euros con prorrateo de pagas extras, sujetándose a lo establecido en el Colectivo de empresa Municipal de Aguas de Gijón. En el desarrollo del contrato para la ejecución de pequeñas obra de reparación, renovación y ampliación de director de obra.
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) Con fecha 17 de enero de 2007 se firmó contrato entre la entidad pública mencionada y la empresa SUYMCOPLAS SL por el que se adjudicaba la ejecución de "reparación, renovación y ampliación de redes" con un presupuesto de 600.000 euros. Fue precedido de un concurso público aprobado por el Consejo de Administración de la empresa municipal el 5 de septiembre de 2006 siendo aprobada por éste la adjudicación en diciembre de 2006.
Con fecha 28 de abril de 2008 suscriben las mismas partes contrato para la adjudicación de pequeñas obras de reparación, renovación y ampliación de redes de la EMA, servicios cuya ejecución fue aprobada por el Consejo de Administración en fecha 19 de diciembre de 2007 por presupuesto de 900.000 euros, siendo aprobadas igualmente las condiciones particulares. El contrato fue adjudicado por 886.500 euros, por plazo de un año. Sirvió de base para la licitación una relación de precios unitarios.
El Consejo de Administración de la empresa municipal aprobó en la reunión celebrada el día 1 de junio de 2009 propuesta de adjudicación de la ejecución del proyecto pequeñas obras de reparación, renovación y ampliación de redes, siendo adjudicada a las entidades SUYMCOPLAS SL y ALDESA CONTRUCCIONES SA. En reunión de febrero de 2009 el Consejo de Administración decía que dicho contrato se refería a labores no cotidianas que no es factible hacerlas con personal propio y requieren empleo de maquinaria que no resulta conveniente adquirir, que es preciso realizar con una premura tal que no es posible la redacción y aprobación de un proyecto y pliego de condiciones y su posterior proyecto de licitación. El 21 de julio de 2009 se firmó el mentado contrato. Presupuestado inicialmente en 7.200.000 euros más IVA y dividir entre dos adjudicatarios, fue finalmente adjudicado por 3.095.640 más IVA a cada una, por un periodo de 2 años a contar desde el 1 de agosto de 2009. Preveía que una vez transcurrida su duración pactada, el órgano de contratación pudiese acordar anualmente una prorroga de un año hasta una duración total del contrato de cuatro años. Se acompañaba la relación de precios unitarios para el año 2009. El Director Gerente comunicó a las adjudicatarias la prorroga de un año en fecha 28 de junio de 2011 siendo firmada el 26 de julio.
El 31 de julio se acuerda, previa aprobación por el Consejo de Administración, una nueva prórroga solamente por plazo necesario para nueva adjudicación, previo informe suscrito por el director gerente y el jefe del área técnica conformes con la prórroga.
El 14 de febrero de 2013 se elabora pliego de cláusulas particulares para la contratación de obras de ejecución de reparación, renovación y ampliación de redes, acompañándose un pliego de precios unitarios.
Con fecha 7 de marzo de 2013 la entidad SUYMCOPLAS rescinde el contrato.
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) En el año 2012 y coincidiendo con el cambio de gobierno municipal, se efectuó una auditoría por Consultores del BNorte SL, informada en mayo de 2012. Por entonces y sin haber transcurrido siquiera la mitad del plazo del contrato, su coste excedía de lo licitado en un 20,2%. Con fecha 20 de noviembre de 2012 se produce la entrada de un nuevo director gerente, D. Virgilio . Tras observar lo que creía irregularidades en el sistema de facturación, procede al estudio de facturas y a resultas del mismo, se interpone denuncia ante la fiscalía de esta ciudad el 10 de mayo de 2013. El Ministerio Público presenta denuncia, siendo turnada al Juzgado de Instrucción número 5 de Gijón identificada como Diligencias Previas 3.570/13. En el marco de éstas, se elabora pericial por el perito designado judicialmente Sr. Andrés, de febrero de 2014.
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) Con fecha 15 de julio de 2013 recibe carta con el siguiente contenido:
EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS SA
Ayuntamiento de Gijón
CIF núm. A-33604729
Avda. Principe de Asturias 70
GIJON
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Diego DNI núm. NUM000
En Gijón, a 15 de julio de 2013
Muy Sr. Nuestro:
Por la presente la Dirección de esta empresa le comunica, con un plazo de preaviso de tres días hábiles, que ha acordado imponerle sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO por faltas muy graves de fraude, deslealtad hacia la empresa, abuso de confianza y trasgresión de la buena fe contractual que como Jefe de Servicios Técnicos de la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS SA (en adelante EMASA) le corresponde, iodo ello de conformidad con el Art. 40.3 del Convenio Colectivo 2008 -2011 de EMASA en relación con el Art. 54.2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en base en los siguientes hechos:
Tras el cambio de Gerencia de esta empresa, con el fin de conocer el estado de las cuentas, se inició iodo un proceso de estudio e investigación sobre la contabilidad y facturación de EMASA, resultando de !a misma el descubrimiento de hechos en los que se advierten indicies de delitos así como gravísimas incumplimientos laborales por su parte, según se han puesto en conocimiento de la Fiscalía del Área de Gijón el pasado 24-5-2013 al siguiente tenor
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- Adjudicación irregular del contrato de obras denominado «Contratación de la ejecución de Pequeñas obras de reparación, renovación v ampliación de redes» a las empresas SUYMCOPLAS y ALDESA desde 1-6-2009 a 31-12-2012.- Con fecha 1 de junio de 2009 el Consejo de Administración de EMASA aprobó la adjudicación del contrato para la realización de las obras denominadas pequeñas obras de reparación, renovación y ampliación. En esta licitación se procedió a ampliar el plazo de ejecución del contrato pasando de un año a dos años renovable anualmente por otros dos hasta un máximo de cuatro años. En esta licitación, los adjudicatarios fueron las empresas: ALDESA CONSTRUCCIONES SA y nuevamente SUYCOMPLAS SL, a los dos años del contrato y sin comunicarlo al Consejo de Administración, el gerente prorrogó el mismo por un año el 28 de Junio de 2011.
La baja del contrato fue un 14,01%, siendo el precio del contrato para cada contratista por el periodo de 4 años de 3.095.640 # (IVA no incluido). Conforme al Informe de la Viceinterventora del Ayto. de Gijón presentado al Consejo de Administración de EMASA el 21-2-2013, la facturación con SUYMCOPLAS, superó en un 65,1% del Importe adjudicado para los cuatro años del contrato. Según las cifras obrantes en EMASA, en los tres primeros años con SUYMCOPLAS se ejecutó obra por un importe que era un 210% del adjudicado para ese periodo. La ejecución del contrato con SUYMCOPLAS se paralizó a mediados de 2012.
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- Unidades de obra doblemente facturadas en pequeñas obras de reparación: Revisadas por la Dirección de la empresa un total de 2.103 facturas del contrato de precios unitarios correspondientes al periodo 2008-2012 con ALDESA Y SUYMCOPLAS, según «Relación de precios unitarios para la ejecución de pequeñas obras de reparación, renovación y ampliación de redes», documento técnico con código A000005 (en adelante «Preciario»), se advierte que en las facturas emitidas por...
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