STSJ Comunidad de Madrid 973/2008, 2 de Diciembre de 2008
| Ponente | CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA |
| ECLI | ES:TSJM:2008:23962 |
| Número de Recurso | 4435/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 973/2008 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Sentencia nº 973
Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :
Presidente :
Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:
Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :
En Madrid, a dos de diciembre de dos mil ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
en el recurso de suplicación nº 4435/08-5ª, interpuesto por AC DOS HOTELES CASTELLANA CENTRO S.L. representada por la Letrada Dª Marta Rodríguez Medina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Madrid, en autos núm. 391/08, siendo recurrido D. Juan Pablo , representado por la Letrada Dª Ana Belén Vicente Miñarro. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.
En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Juan Pablo contra AC Dos Hoteles Castellana Centro S.L., en reclamación de despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite ycelebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
"PRIMERO.-D. Juan Pablo ha venido prestando sus servicios para AC DOS HOTELES CASTELLANA CENTRO SL desde el 6 de marzo de 2.000 con una categoría profesional de 1.683,21 euros incluida la prorrata de las pagas extra.
El actor tenía fijada una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo con turnos rotatorios de mañana, tarde y noche.
El actor solicita excedencia para el cuidado de hijo menor por dos años que el es concedida con efectos de 10 dé octubre de 2.007.
El 10 de octubre de 2.007 el demandante suscribe contrato de trabajo con la empresa SODEXO para prestar sus servicios en el Hotel y Centro de Formación de la Ciudad Financiera del Santander en Boadilla del Monte. El actor presta sus servicios como Jefe de Recepción con una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes y con horario abierto siendo su salario de 1.766,62 euros mensuales incluida la prorrata de las pagas extra.
El 12 de febrero de 2.008 la empresa remite al demandante burofax del siguiente tenor: El objeto de la presente es comunicarle la decisión de la Dirección de esta empresa de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con fecha de efectos del día de hoy, por los hechos que seguidamente se detallan, que son constitutivos de un incumplimiento muy grave de sus obligaciones laborales y merecedores de tal sanción, según lo previsto en el artículo l. d) del Estatuto de los Trabajadores.
Como Ud. bien sabe, con fecha 26 de septiembre solicitó el pase a la situación de excedencia por cuidado de hijos, con fecha de efectos desde el día 10 de octubre de 2.007, con la finalidad de atender al cuidado de su hijo Romeo , de 10 meses de edad.
Para nuestra sorpresa, la pasada semana, durante la celebración de FITUR, llegó a conocimiento de esta Dirección, que Ud. aún se encuentra desde hace algún tiempo, trabajando para un hotel de otra empresa, como recepcionista, constituyendo este hecho una clara transgresión de la buena fe contractual, máxime teniendo en cuenta que la finalidad de la excedencia a Ud. reconocida no es otra que potenciar las posibilidades de los trabajadores de atender al cuidado de sus hijos menores, sin que ello implique merma o perjuicio para los mismos en el mercado de trabajo. Precisamente por ello el Legislador, como Ud. sabe, tutela especialmente a quien decide hacer uso de este derecho, reconociéndole, a efectos de antigüedad, el período durante el que el trabajador permanece en esa situación y otorgándole el derecho a la reserva de puesto de trabajo durante el primer año, y a un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente, durante los años segundo y tercero.
Esta situación de privilegio, de la que no participan los excedentes voluntarios y de la que Ud. ha querido aprovecharse fraudulentamente, para pasar a desarrollar para otra empresa, el mismo trabajo que venía prestando en ésta, es lo que hace totalmente inaceptable su comportamiento, ciertamente desleal hacia esta Empresa.
En este sentido, no es ocioso recordarle que la excedencia para el cuidado de hijos contemplada en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores es causa de suspensión del contrato de trabajo lo que implica la pervivencia del vínculo jurídico y, a su vez, la subsistencia del deber de buena fe del trabajador.
En definitiva, ante la gravedad de los hechos anteriormente descritos, no puede adoptarse otra decisión que no sea la ya anunciada de proceder a su despido DISCIPLINARIO con la fecha de efectos que figura al comienzo del escrito
El 24 de marzo de 2.008 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 29 de febrero".
En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Pablo contra AC DOS HOTELES CASTELLANA CENTRO SL debo declarar y declaro NULO el despido del actor condenando a la empresa a su readmisióncuando finalice la excedencia en los supuestos del artículo 46 del ET , sin que se hayan devengado salarios
de tramitación".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por AC Dos Hoteles Castellana Centro S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.
La dirección letrada de la empresa AC. DOS HOTELES CASTELLANA CENTRO, S.L interpone un primer motivo de suplicación al amparo del apartado b) del art. 191 TRLPL en el que solicita la adición al ordinal 1º del relato histórico de instancia de la mención expresa de la categoría profesional del actor respecto de dicha entidad; se accede a su introducción en sede fáctica al inferirse de la documental citada en su apoyo, además de que en la actual redacción se ha plasmado la expresión "con un categoría profesional de", seguida del salario percibido, lo que evidencia que ha debido concurrir un simple error de trascripción por el que no se ha explicitado la concreta categoría.
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