STSJ Comunidad de Madrid 615/2014, 7 de Julio de 2014

PonenteALICIA CATALA PELLON
ECLIES:TSJM:2014:8388
Número de Recurso2056/2013
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución615/2014
Fecha de Resolución 7 de Julio de 2014
EmisorSala de lo Social

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

Sentencia nº 615

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 7 de julio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 2056/13ag interpuesto por Elisa representado por el Letrado JESUS ANGEL JIMENEZ GARCIA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 24 DE MADRID en autos núm. 863/12 siendo recurrido INSS Y TGSS. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. Alicia Catalá Pellón.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Elisa contra INSS Y TGSS en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2013, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO

En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO

La parte actora, doña Elisa con DNI NUM000, presta servicios como tripulante para la empres REMONINI RAIL IBÉRICA S.L. desde el 13/4/.2007, percibiendo una retribución mensual de 2.426,07# con inclusión de pagas Extras. Contrajo matrimonio con doña Gema el 28/8/2.010.

SEGUNDO

Doña Gema tuvo un hijo Juan, nacido el NUM001 /2.008, solicitando la prestación de maternidad por dicho hijo que le fue concedida por resolución de 12/3/2.008, sobre una base reguladora diaria de 43,45 # y con efectos económicos desde el 21/2/2.008 a 11/6/2.008.

TERCERO

Por Auto de 17/11/2.011 del Juzgado de primera instancia nº 6 de Alcalá de Henares se acordó la adopción de Juan, por DOÑA Elisa, tomando desde dicha fecha el menor como segundo apellido el primero de la adoptante, pasando a llamarse Roque .

CUARTO

En fecha 2/2/2.012, fue solicitado por la parte actora la prestación de maternidad por la adopción concedida, alegando en apoyo de su petición la sentencia del tribunal supremo de 15/9/2.010, dictándose resolución de fecha 23/12/2.012, por la que se le reconocida la prestación de paternidad sobre una base reguladora diaria de 63,44 # y efectos desde el 24/1/2.012 a 5/2/2.2012,

QUINTO

La parte actora presentó reclamación previa el 23/4/2.012.

SEXTO

La parte actora presentó demanda el 18/7/2.012.

TERCERO

En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por la parte actora DOÑA Elisa contra el INSS y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La situación fáctica a la que se circunscribe nuestro examen es la siguiente:

La actora, Doña Elisa, contrajo matrimonio con Doña Gema, el 28 de agosto de 2010.

Doña Gema, tuvo un hijo nacido el NUM001 de 2008, Juan, solicitando la prestación por maternidad por dicho hijo, que le fue concedida por resolución de 21 de marzo de 2008, con efectos económicos desde el 21 de febrero al 11 de junio de 2008.

Por Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, se acordó la adopción de Juan, por Doña Elisa . Desde ese momento, el menor pasó a llamarse Roque .

El 2 de febrero de 2012, la parte actora en este procedimiento, solicitó el reconocimiento de la prestación por maternidad por la adopción concedida, siéndole reconocida una prestación por paternidad.

La actora indicó en el formulario de solicitud, que el supuesto en el que ella se encontraba era el mismo que el que fue enjuiciado por el Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de septiembre de 2010, Rec. 2289/2009 .

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda por entender que el caso contemplado en la citada sentencia del Tribunal Supremo, sólo se resolvía el derecho de maternidad por adopción de una madre, que adoptaba a la hija biológica de su cónyuge, tras un periodo de convivencia con la misma "situación que no se plantea en el presente caso" y por considerar que la citada sentencia del Tribunal Supremo, aplicaba la normativa anterior a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y que en la regulación actual representada por los artículos 133 de la LGSS y 48 del ET, no cabe que un mismo menor cause derecho a dos periodos de suspensión de modo que "... al haber disfrutado la prestación de maternidad la madre biológica, no se genera el derecho a un nuevo periodo de prestación de maternidad por la adoptante, por lo que la parte actora no tiene derecho al disfrute de la prestación de maternidad al haberlo realizado ya la madre biológica en su totalidad".

Dicho pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación por la representación Letrada de Doña Elisa, a través de un motivo único, en el que denuncia la infracción de los artículos 48 y 45 del ET y 124 de la LGSS, argumentando, en esencia, que la razón de ser del artículo 48 del ET estriba en la prohibición de disfrute simultáneo de dos periodos de descanso por la totalidad del periodo, con ocasión de la misma prestación de adopción y para el mismo menor, debiendo aplicarse la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, dado que aunque el sujeto causante sea el mismo, se han producido dos situaciones sucesivas que han generado el derecho al descanso por maternidad, que ya disfrutó la madre biológica y a la prestación de adopción es la que reclama la adoptante, hoy recurrente.

SEGUNDO

En el supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2010, RCUD 2289/2009, la entonces demandante que convivía establemente con su pareja, iniciándose la convivencia en el año 2004, adoptó a la hija biológica de ésta el 6 de junio de 2006, cuando la menor tenía cinco años, conviviendo las dos progenitoras desde que la menor tenía tres años. La madre biológica disfrutó en su momento de toda la prestación por maternidad.

El Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en autos nº 650/2006 reconoció a la actora el derecho reclamado, denegándolo el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 20 de febrero de 2009 ( RS. nº 8113/2007 ), por acoger dicho Tribunal la tesis esgrimida por la Entidad Gestora para la denegación de la pretensión, basada en la innecesariedad de la prestación de maternidad en sí misma considerada, si la menor...

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