STribunal Superior de Justicia , 3 de Junio de 2005

Ponente:ANTONIO JESUS OUTEIRIÑO FUENTE
Número de Recurso:1189/2005
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 3 de Junio de 2005
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

RECLAMACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN. DIFERENCIAS EN EL CÁLCULO DE LA BASE REGULADORA. Constando que el demandante ha trabajado en régimen de pluriempleo durante más 10 años anteriores a la fecha del hecho causante ( art. 162. 5 LGSS ), procede acoger el recurso, revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda en lo sustancial, declarando el derecho del actor a que la base... (ver resumen completo)

 
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SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 1189/05 interpuesto por DON Millán

contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Vigo siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Outeiriño Fuente.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en autos se presentó demanda por DON Millán en reclamación de JUBILACIÓN, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas J VIQUEIRA LAGO CONSTRUCCIONES S.A., AREALOURA S.A., DOBLADA S.A., CONSTRUCCIÓN y PROMOCIÓN Y DERIVADOS S.A., en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 361/01 sentencia con fecha ocho de noviembre de dos mil cuatro, por el Juzgado de referencia , que desestimó la demanda.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El actor Millán ha nacido el 14-6-29 y tiene reconocida la pensión de jubilación con efectos de 14-2-01, con la base reguladora de 113.087 ptas./mes./ SEGUNDO.- Para el cálculo de la base reguladora el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL tuvo en cuenta el período de 2-88 a 1-01./ TERCERO.- El actor prestó servicios para las empresas demandadas en régimen de pluriempleo desde 1983, cotizando las tres empresas por las bases máximas./ CUARTO.- En los años 1999 y 2000 se cotiza por una única empresa, José Viquieira Lago Construcciones, S.A. pasando la base de cotización deEnero de 1999 de 102.500 x 3 a 307.500 en un único salario y una única cotización./ QUINTO.- En Febrero de 1990 el actor pasa de encargado general a gerente y posee el 25% del capital de la empresa Arealoura SA y en J. Viqueira Lago Construcciones SA el 32% y el 29% en Doblada SA./ SEXTO.- Hasta Junio de 1996 y desde el año 1990 el salario del actor es de 90.000 ptas. en cada una de las empresas./ SÉPTIMO.-En Julio de 1996 el salario pasa a ser de 122.000 ptas. Y 94.000 en Agosto hasta Agosto de 1997/ En Septiembre de 1997, 154.000 y posteriormente de 100.000 ptas. (siempre por tres)./ Hasta Febrero de 1999 que pasa a percibir una misma nómina por importe de 307.500 ptas. hasta su jubilación, con importes superiores a 315.000 o 324.000 ptas. en algunos meses/ OCTAVO.- La parte actora pretende el cálculo de la pensión conforme a las siguientes bases actualizadas:

1988: 4.252.346 pesetas.

1989: 4.928.903 pesetas.

1990: 4.883.295 pesetas.

1991: 4.839.757 pesetas.

1992: 4.785.943 pesetas.

1993: 4.790.529 pesetas.

1994: 4.762.819 pesetas.

1995: 4.704.848 pesetas.

1996: 4.700.995 pesetas.

1997: 4.730.949 pesetas.

1998: 4.735.962 pesetas

1999: 4.797.360 pesetas.

2000: 4.893.480 pesetas.

2001: 415.950 pesetas.

TOTAL BASES: 62.223.136 pesetas.

TOTAL BASE REGULADORA (base/182): 2.054'77 euros.

NOVENO

Se ha agotado la vía administrativa previa./ DÉCIMO.- Con fecha 12 de septiembre de 2001 se dictó Sentencia por este Juzgado de lo Social número 2 de Vigo , siendo anuladas las actuaciones por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de junio de 2004 , por defecto en el modo de proponer la demanda".

TERCERO

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Millán , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y las empresas J VIQUEIRA LAGO CONSTRUCCIONES S.A., AREALOURA S.A., DOBLADA S.A., de todos los pedimentos formulados en su contra".

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia desestima la demanda sobre diferencias en el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación que ha sido reconocida al actor. Y contra este pronunciamientointerpone recurso dicho demandante articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191. b) de la LPL , en el que interesa la modificación de los ordinales tercero y séptimo de los hechos declarados probados, para que se les adicione lo siguiente:

* Al hecho tercero: "... desde 01.10.86 y hasta 30.06.90, el salario del actor era de 90.000 Ptas. mensuales NETAS abonadas primero por cada una de las empresas J. VIQUEIRA LAGO CONSTRUCCIONES SA y AREALOURA SA y desde 01.09.87 y hasta 30.06.96, por cada una de las tres empresas -J. VIQUEIRA LAGO CONSTRUCCIONES SA, AREALOURA, SA, y DOBLADA SA, respectivamente..."

* El hecho séptimo: la expresión "Netas" después de cada una de las cantidades que en el mismo se citan, quedando redactado de la siguiente forma: "... VIII.- En julio de 1.996 el salario pasa a ser de 122.000 Ptas netas y 94.000 Ptas. netas en Agosto, hasta agosto de 1.997. En septiembre de 1997 154.000 Ptas. netas y posteriormente de 100.000 Ptas. netas (siempre por tres). Hasta febrero de 1.999 que pasa a percibir una misma nómina por importe de 307.500 Ptas. netas hasta su jubilación, con importes superiores a 315.000 Ptas. netas ó 324.000 Ptas. netas en algunos meses..."

La dos modificaciones que se interesan deben prosperar, pues de la documental que se cita, en especial, las certificaciones de retribuciones para el IRPF y el extracto de la C/C del actor (folios 69 a 150 y 175 a 215 de los autos), se desprende que las cantidades mencionadas en ambos hechos probados, son netas, esto es, las resultantes después de practicarse en ellas por las empresas las obligadas retenciones de IRPF y la cuota obrera de la Seguridad Social.

SEGUNDO

Ya en sede jurídica sustantiva formula el recurrente, al amparo del art. 191. c) de la LPL , el tercero de los motivos de suplicación, subdividido en tres apartados, en el que denuncia infracción por aplicación indebida de los arts. 109, 110, 162 y 162. 5 de la LGSS , por entender, en síntesis, que analizada la resolución del juzgador de instancia, ésta incurre en confusión de conceptos, dado que reiteradamente cita que ha de ser la Entidad Gestora quien haya de probar el posible fraude de ley, y que indudablemente y a la vista del razonamiento parece se acepta la pretensión del actor, si bien en el fallo desestima la demanda.

A juicio del recurrente, la situación es clara a la vista de la demanda, y considera que se ha probado suficientemente que el actor percibía con anterioridad al período tomado para el cálculo de su pensión (Febrero 88 a enero 2001) un salario superior a la base máxima correspondiente al Grupo de Tarifa l. Por...

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