STSJ Canarias 494/2008, 8 de Abril de 2008
| Ponente | MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2008:1378 |
| Número de Recurso | 1273/2007 |
| Número de Resolución | 494/2008 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Don Isidro contra Sentencia nº 000139/2007 de fecha
29 Marzo 2007 dictada en los autos de juicio nº 0000145/2007 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dña. Isidro , contra Orientación y Empleo 7 S.L. y Fondo Garantía Salarial .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Mª Jesús García Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El actor ha prestado sus servicios en la demandada como agente asesor comercial desde el 2 de Noviembre de 2006 habiendo recibido en contraprestación a sus servicios 1.200 Euros brutos el 7-12-06.
La labor de la empresa consistía en concertar contratos con clientes que previamente se habían puesto en contacto con la empresa para interesarse por sus servicios. Así, el actor recibía un listado con posibles clientes con los cuales, utilizando el teléfono de la empresa, contactaba para entrevistarse personalmente con ellos en la oficinas de la empresa de la calle Mesa y López 12,1º A de esta localidad. Para ello, el actor acudía diariamente, aproximadamente de 10 a 1 y de 4 a 8, para realizar tales gestiones, teniendo a su disposición un despacho para ello, no teniendo que fichar.
La remuneración pactada era una comisión del 20% de la cantidad recibida por la empresa por parte del cliente. Habiendo concertado cuatro contratos, habiendo cobrado comisiones por cinco.
El día 8 o 9 de Enero el actor llegó a pedir la liquidación de comisiones manteniendo una conversación con el gerente, no volviendo por la empresa desde ese día.
Habiendo instado el actor la actuación de la Inspección de trabajo el 9 de Enero de 2007, se realizó por la misma una visita y comprobación, considerando que no hay indicios suficientes de laexistencia de una relación laboral.
El actor no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores. Se agotó la vía conciliatoria sin efecto. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por Orientación y empleo 7 S.L., debo desestimar la demanda planteada por Don Isidro contra Orientación y empleo 7 S.L. y el Fogasa sin entrar a conocer del fondo de la misma, advirtiendo a la parte actora que puede plantearla ante el órgano judicial correspondiente del orden jurisdiccional civil. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario
La Sentencia de instancia aprecia incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda promovida por D. Isidro frente a Orientación y Empleo 7 S.L., por despido, al sustentarse en una relación de agencia.
Mostrando su disconformidad la dirección legal del actor formaliza escrito de recurso, articulando un motivo revisorio, amparado en el ap. b/ artículo 191 Ley Procedimiento Laboral , y otro de censura jurídica, denunciando, por el cauce previsto en el ap. c/ del mismo precepto legal, infracción del artículo 8.1. ET .
El recurso es impugnado por la dirección legal de la demandada.
La fijación de la competencia constituye una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad plena, sin sujeción a los presupuestos y motivos concretos del recurso y sin someterse a los límites de la declaración de hechos declarados probados de la sentencia de instancia, pudiendo, en consecuencia, examinar toda la prueba practicada a fin de decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre "una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae del poder dispositivo de las partes" (por todas STS 23 octubre 1989, Rj. 1989, 7310 ).
En el concreto caso que nos ocupa, en el no existe contrato escrito que otorgue cobertura formal a la relación del actor con la demandada (interrogatorio del gerente) ha de presumirse la laboralidad del vínculo, de conformidad con el artículo 8.1 Estatuto de los Trabajadores correspondiendo a la demandada, que sostiene su naturaleza mercantil, destruir la presunción.
Son dos los pilares de su alegato:
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- El actor asumía el riesgo de las operaciones concertadas cobrando exclusivamente comisión al llegar a buen fin las operaciones.
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- El actor forzaba de entera libertad en el desempeño de su prestación.
Para dar respuesta parece de interés recordar lo que ya dijera esta Sala en sentencia de 30 marzo 2005, con ocasión del recurso 387/2004 . Se dijo que "las empresas para llevar a cabo su actividad comercial (promoción de ventas, etc.), necesitan de colaboradores que pueden ser internos, que son el personal empleado dentro del establecimiento (colaboradores subordinados, que el Convenio de Comercio llamaba auxiliares) y externos entre los cuales se encuentran los colaboradores autónomos que son verdaderos empresarios de la mediación mercantil...
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ATS, 30 de Junio de 2009
...Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 8 de abril de 2008, en el recurso de suplicación número 1273/07, interpuesto por D. Balbino, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Las Palmas de Gran de fecha 29 de marzo ......