STSJ País Vasco , 13 de Febrero de 2007
| Ponente | FLORENTINO EGUARAS MENDIRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2007:3 |
| Número de Recurso | 2734/2006 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por U T M contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 2 (Bilbao) de fecha dieciséis de Agosto de dos mil seis, dictada en proceso sobre RDE Nº 10 (DESEMPLEO), y entablado por U T M frente a INEM y BOR E S.L. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1º.- Que el actor D. U T M, con nº de pasaporte oooooo de la República de Bolivia, ha prestado servicios para la mercantil B E, S.L., desde el 10.03.04 al 17-11-05, con una base reguladora de 946,20 euros.
2º.- Que el INEM no reconoce las prestaciones por desempleo al actor, porque el trabajador carece de permiso de residencia en España.
3º.- Que con fecha 13.01.06 el actor instó ante el INEN, la correspondiente Reclamación Previa, que fue desestimada mediante Resolución Adnministrativa de fecha 02.03.06.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que desestimando la demanda interpuesta por U T M contra INEM y B E S.L. en materia de Seguridad Social, debo absolver como absuelvo a las codemandadas de los pedimentos contenidos en elescrito de demanda.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
El Juzgado de Social nº 2 de los de Bilbao dictó sentencia el 16-8-06 en la que desestimó la demanda interpuesta por el beneficiario, relativa a la obtención de la prestación de desempleo, y ello por entender que no teniendo nacionalidad española, prestó servicio sin autorización, y sin que fuese dado de alta y cotizase la empresa por su prestación laboral, habiéndose obtenido sentencia estimatoria de la pretensión de despido nulo en el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao el 17-11-05 , procedimiento 629/05, por razón de la prestación de servicios que se había realizado, sin que procediese la readmisión por causa de la falta de autorización pertinente.
Señala la sentencia recurrida que el trabajador no reunía los requisitos necesarios para acceder a la prestación, que son los que determina el art. 207 LGSS , de afiliación, carencia y situación legal de desempleo, de forma que si se obviasen ellos estaría efectuándose una discriminación grave respecto al resto de trabajadores que incumplen los mismos requisitos.
Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora, y lo hace en un único motivo, donde denuncia la infracción de los arts. 203, 204, 205, 207, 208, 209 y el que cita 213 LGSS, en relación al 36,3 de la Ley Orgánica 4/2000 , relativo a la regulación de extranjería. Se relata el diverso acontecer de los hechos, resaltándose que el actor presentó una denuncia ante la inspección que implico su despido inmediato, y que esta levantó acta de liquidación por falta de cotización, pero no procedió el alta de oficio por razón de la carencia de la autorización pertinente. Se invoca diversa doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, para avalar la consideración de inclusión del trabajador dentro de la protección.
Señala el art. 13 CE que los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantiza la Constitución según los términos de los Tratados y las leyes. Desde otra perspectiva la capacidad de contratación dentro del ET se previene en el art. 7 , c) cuando formula que los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia, pueden contratar la prestación de su trabajo. Partamos de estas normas para tener en cuenta que el trabajador demandante prestó servicios para la empresa demandada, careciendo de permiso de trabajo y de residencia desde el 10-3-04, con un salario de 31,54 euros/día y se extinguió el contrato el 3-8-05, por despido verbal, calificado de nulo en sentencia de 17-11-05 . Estas son las circunstancias a través de las cuales el trabajador ha accedido a la solicitud de la prestación de desempleo, denegada por la entidad gestora y confirmada dicha exclusión por el juzgado de lo social de referencia.
Es un requisito imprescindible para prestar servicios dentro del Ordenamiento Jurídico Legal, el que el extranjero obtenga la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar, la que habilita para residir durante el tiempo de su vigencia en territorio nacional, art. 36 LO 4/2000, de 11 de enero . Todo ello está encuadrado, aparte de lo ya enunciado en los textos generales, en el art. 10 de la misma Ley de derechos y libertades de extranjeros, donde se indican que los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley y en las Disposiciones que la desarrollan, tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como el acceso al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legalidad vigente. Es conocida la doctrina que venía indicando la nulidad del contrato de trabajo que se celebra con extranjero que no se encuentra habilitado legalmente para prestar servicios en territorio nacional, por falta de requisitos específicos de obtención de los permisos correspondientes. Ello implicaba que por la vía del art. 9 ET ...
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Bibliografía
...L. A., "La Seguridad Social y la protección por desempleo de los trabajadores extranjeros irregulares. A propósito de la STSJ del País Vasco de 13 de febrero de 2007", Re-vista Aranzadi Social, núm. 13, diciembre TRINIDAD GARCÍA, M. L. y MARTÍN MARTÍN, J., Una forma nueva de ordenar la inmi......