STSJ País Vasco 2009/2006, 5 de Septiembre de 2006
| Ponente | MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2006:3427 |
| Número de Recurso | 794/2006 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2009/2006 |
| Fecha de Resolución | 5 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 (Donostia) de fecha veintidós de Noviembre de dos mil cinco, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Alberto frente a INSS-TGSS
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "PRIMERO.- D. Alberto viene prestando sus servicios para la empresa "Hoteles y Termas, S.A." desde el 19 de septiembre de 1.996, con la categoría profesional de jefe de mantenimiento, y con un salario mensual de 2.068, 81 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.
D. Alberto convive como pareja de hecho con Dª. Nuria abogada en ejercicio libre de su profesión, que se encuentra afiliada y en situación de alta en la Mutualidad General de la Abogacia desde el mes de octubre de 1.991, sin que conste la fecha exacta de esta alta, estando al corriente del pago las cuotas a la Mutualidad General Judicial.
Fruto de esta conviviencia han nacido dos hijos, Mauricio el 30 de diciembre de 2.002 y Sonia el 7 de Diciembre de 2.004.
CUATRO.- Tras el nacimiento de Mauricio , D. Alberto solicito el disfrute de diez semanas de maternidad, de las dieciseis a las que tenía derecho su pareja Dª. Nuria , siendo desestimada su petición mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, cuya fecha exacta no consta.
D. Alberto recurrió la anterior resolución, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Guipúzcoa, para solicitar que se reconociera su derecho a disfrutar de diez de las dieciséis semanas de maternidad por el nacimiento de su hijo Mauricio , siendo repartida esta demanda al Juzgado de lo Social nº tres, el cual resolvió el expediente por sentencia de 17 de marzo de 2.004 , por la que desestimó su petición.
Notificada la anterior sentencia a las partes D. Alberto la recurrrió en suplicación recurso que resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, por sentencia de 13 de octubre de 2.004 , sentencia que desestimó el recurso interpuesto y confirmó la sentencia de instancia. Esta sentencia es firme.
Tras el nacimiento de Sonia , D. Alberto solicitó el disfrute de diez semanas de maternidad, de las dieciéis a las que tenía derecho su pareja Dª. Nuria , siendo desestimada su petición mediente resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de mayo de 2.005.
La base reguladora de D. Alberto es la de 2.486,62 euros, existiendo acuerdo de las partes en este procedimiento.
Se ha agotado la previa via administrativa".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimo la demanda, declaro el derecho de D. Alberto a disfrutar de diez semanas de descanso por maternidad, como consecuencia del nacimiento de su hija Sonia , debiendo las partes pasar por esta declaración, y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesoreria General de la Seguridad Social, a abonar a D. Alberto estas prestaciones de incapacidad temporal sobre la base reguladora de
2.486,62 euros".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.
Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Alberto solicita se declare su derecho a disfrutar de diez semanas de descanso por maternidad y a percibir la prestación del 75% de su base reguladora de 2.500 € mensuales (se estima sobre una base reguladora mensual de
2.486,02 €), por la representación, letrada del INSS se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante.
El motivo primero y único que compone el recurso, al amparo del art. 191 c) de la LPL , denuncia la infracción de los arts. 133 bis y 133 ter de la LGSS , en relación con el art. 124 del mismo texto legal.
La Entidad recurrente sostiene que el derecho a la prestación de maternidad biológica prevista en los arts. 133 bis y 133 ter de la LGSS no es de titularidad conjunta del padre y de la madre, sino de titularidad exclusiva de la madre, que puede ceder su disfrute al padre. Por eso, si como ocurre en este caso, la madre no tiene derecho a la prestación de maternidad por tratarse de una abogada en el ejercicio libre de su profesión y afiliada y de alta en la Mutualidad General de la Abogacía (no figura de alta en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social), tampoco lo tendrá el padre por más que esté de alta en la Seguridad Social. Señala que su interpretación conserva plena vigencia tras la promulgación del Real Decreto 1251/2001 y se corrobora más concretamente con lo que dispone su art. 4 , habiéndose ya pronunciado en tal sentido esta Sala en sentencia de 13.10.2004 (rec. 1550/2004 ) cuando se formuló igual petición en relación a otro hijo de los mismos padres.
El referido art. 133 bis de la LGSS dispone que "a efectos de la prestación por maternidad, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el número 4 del artículo 48 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el número 3 del artículo 30 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública".
El artículo siguiente, el 133 ter de la misma norma legal, añade que "serán beneficiarios del subsidiopor maternidad los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que fuera su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el artículo anterior, siempre que, reuniendo la condición general exigida en el número 1 del artículo 124 , acrediten un período mínimo de cotización de ciento ochenta días, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al parto, o a las fechas de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción, y reúnan las demás condiciones que reglamentariamente se determinen".
Se opone el demandante a la tesis del INSS señalando que los arts. 133 ter de la LGSS y 4 del RD 1251/2001 hacen referencia a los trabajadores, cualquiera que fuera su sexo, que reúnan las exigencias del 124.1 LGSS, haciéndolo el demandante. Añade que dichos artículos no dicen nada de que sea derecho exclusivo de la madre, y que, aunque no se desconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 20.11.01 que se pronunció en aquél sentido, la publicación entonces del Real Decreto 1251/2001 vino a reforzar la igualdad entre el padre y la madre con igual opción para los dos, entendiendo que, en otro caso, se llegaría a infringir el art. 14 de la Constitución porque se impide al padre su disfrute por ser hombre y no poder concebir, discriminándolo por razón de sexo, evitando la protección del menor, y más concretamente la del hijo biológico respecto del adoptivo. Entiende que con la interpretación del INSS y con la dada en su momento por el Tribunal Supremo se vulneran los...
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STSJ Canarias 183/2009, 30 de Marzo de 2009
...Social, pueda disfrutarlo, es preciso que la madre se lo ceda.>> Este criterio también viene reconocido en sentencia del TSJ del País Vasco, de 5 de septiembre de 2006 , que su vez recoge: En el mismo sentido la sentencia del TSJ de Asturias de 14 de junio de 2002 y la del Tribunal Supremo ......