STSJ Canarias 1023/2007, 22 de Junio de 2007

PonenteJUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA
ECLIES:TSJICAN:2007:3207
Número de Recurso370/2006
Número de Resolución1023/2007
Fecha de Resolución22 de Junio de 2007
EmisorSala de lo Social

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Elena y Juan Pablo contra sentencia de fecha 12 de Julio de 2005 dictada en los autos de juicio nº 992/1998 en proceso sobre CANTIDAD , y entablado por D./Dña. Elena Y DON Juan Pablo , contra SERVICIO CANARIO DE SALUD E INSALUD .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan Jose Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO

DOÑA Elena Y DON Juan Pablo son padres de Rita , nacida el 23 de noviembre de 1982.

SEGUNDO

El día 21 de noviembre de 1984, por radiología y bajo anestesia, se le diagnostica una luxación congénita de cadera izquierda. En la hoja de anestesia no consta que se le hiciera trasfusión sanguínea.

El 19 de diciembre de 1984 Rita fue intervenida quirúrgicamente a través de miotomía de abductores de cadera izquierda. En la hoja de anestesia no consta que se le hiciera transfusión sanguínea, siendo dada de alta el 21 de enero de 1985.

El 16 de enero de 1985 es ingresada de nuevo para ser intervenida de osteotomía derrotatoria varizante por medio de reducción cruenta y osteotomía del hueco iliaco tipo Salter, de cadera izquierda. Durante la intervención se transfunden 250 c.c. de sangre (200 según gráfico de anestesia).

El 27 de enero de 1986 ingresa de nuevo en el hospital Virgen del Pino para intervención quirúrgica. Se preparan 250 c.c. de sangre, si bien no existe constancia de que se utilizaran durante el curso de la intervención. El 29 de enero de 1986 se extrae el material de osteosíntesis y el 3 de febrero se le da el alta.

TERCERO

El 20 de julio de 1995 sufre un proceso febril de varios días de evolución que no responde a tratamientos comunes y se le realiza una analítica que da serología positiva en anticuerpos de la hepatitis C. Confirmado el diagnóstico, y a raíz de cuadro inmunodeficiente, se le realizan nuevos controles analíticos, que dan serología positiva para el VIH. En la actualidad continúa en tratamiento con la tripleterapia antirretroviral para el control de su infección de VIH.

CUARTO

Rita era virgen cuando se detectaron ambos virus y no consume ni ha consumido drogas por vía intravenosa.

QUINTO

Los padres y hermanos de Rita presentan resultados negativos en las pruebas para detectar el virus de la hepatitis C y VIH.

SEXTO

El día 16 de enero de 1985 Rita recibió un concentrado de hematíes donado por Jorge . El Sr. Jorge da negativo a ambos virus en las pruebas que se le realizan por el Instituto Canario de Hemodonación y Hemoterapia en agosto de 1999.

SÉPTIMO

En el año 1985 no existían protocolo de actuación médica para determinar la existencia de ambos virus en las transfusiones hospitalarias ni en el instrumental médico. La obligatoriedad de realizar control del virus de VIH en la Comunidad Autónoma de Canarias se estableció a partir del 28 de abril de 1988.

OCTAVO

Se agotó la vía previa.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda promovida por DOÑA Elena y DON Juan Pablo frente al SERVICIO CANARIO DE SALUD y el INSALUD debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia desestimó la pretensión de los actores que reclaman la cantidad de 20.000.000 de pesetas ( 120.202,42 euros ) en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial del Servicio Canario de la Salud al estimar que a consecuencia de transfusión de sangre se le detectó hepatitis C a su hija Rita .

Frente a la misma se alzan los demandantes mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia se estime la demanda. El recurso ha sido impugnado por el SCS .

SEGUNDO

Al amparo del apartado b) del art 191 de la LPL solicitan los recurrentes: a) la adición de un nuevo hecho probado con base a la documental y pericial que menciona proponiendo quede redactado en la forma siguiente: "La hepatitis C que presenta la actora, así como el virus VIH fueron transmitidos bien en las transfusiones sanguíneas , bien mediante transmisión de punción con material infectado, dado que no existe otra vía de contagio en su caso". El motivo se estima al resultar de la pericial médica practicada.

  1. por la misma vía se solicita la adición de otro hecho probado que tendría el siguiente contenido: "Como consecuencia del contagio de la hepatitis C y VIH además de otras secuelas a nivel de su cadera, la actora presenta las siguientes limitaciones: prevenir el contagio de pareja por vía sexual, no puede ingerir alimentos no cocinados por los virus o bacterias que pueden contener, no puede estar en contacto con animales, ni domésticos ni exóticos, debe tener un tratamiento médico de por vida, que es al día de hoy severo, tanto para la hepatitis como para el VIH que hace que a la vez se desarrollen síntomas secundarios, como exceso de colesterol y otros". El motivo se estima al resultar del informe médico forense .

TERCERO

Vía apartado c) del artículo 191 de la LPL los recurrentes consideran infringidos los artículos 106 de la Constitución y 139 .1 y 1 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre . Se desestima el motivo.

Al ser los hechos anteriores al 14 de Diciembre de 1998 la competencia para el conocimiento del tema corresponde a la jurisdicción social , como así lo ha entendido la Sala de lo Social del TS en sentencia de 19 de Abril de 1.999 ( ED 13957 ) interpretando el art 2e de la LJCA 1998 ,Ley 29/1998 de 13 de Julio . Por su parte la Ley 4/1999 de 13 de Enero que en su art 3.2 añadió la Disposición Adicional Duodécima a la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre cambió la competencia : Disposición Adicional Duodécima. Responsabilidad en materia de asistencia sanitaria: "La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y lascorrespondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso".

CUARTO

Para que pueda predicarse, la responsabilidad objetiva de la Administración, recogida en el art 106 de la Constitución , la doctrina jurisprudencial, reiterada en múltiples resoluciones, entre las que se encuentra la sentencia del TS de 22 de Diciembre de 1997 ( Aranzadi RJ 737 ) estima que se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La efectiva realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado, b) Que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal y c) Que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor. A ello debe añadirse que la lesión efectiva en los bienes y derechos de los particulares, que genera la obligación a cargo de la Administración, debe ser entendida como un daño o perjuicio antijurídico, que los afectados no tienen obligación de soportar, por no existir causa alguna que lo justifique -ssTS 2 noviembre 1993 (RJ 1993\8182) y 4 octubre 1995 (RJ 1995\7009 )- lesión que tiene que ser la consecuencia de hechos idóneos para producirla. Sólo en estos casos puede estimarse que concurre una causa eficiente, es decir, una causa próxima y adecuada del daño.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de Mayo de 2004 recurso 2191/2000 ( ED 63798 ) en un caso de muy altas similitudes con el actualmente enjuiciado condenó al INSALUD al pago de treinta millones de pesetas en concepto de indemnización por los daños causados a los recurrentes como consecuencia de intervención quirúrgica practicada a su hija menor de edad en hospital del INSALUD . En el razonamiento que lleva a cabo el TS y que ésta Sala comparte se dice lo siguiente : "Estando probado que las únicas transfusiones de sangre que recibió la niña hasta que se le diagnosticó el contagio por SIDA, en 13 de julio de 1992 son las que se le practicaron en 7 de julio de 1986, cuando tenía entre 16 y 17 meses de edad; que ya en 1987 se le diagnosticó contagio por hepatitis no A-no B (enfermedad que, como es sabido, a partir de 1989 estaba ya perfectamente identificada como hepatitis C; que en 13 de julio de 1992 se le diagnosticó, además de la hepatitis C, que ya padecía el síndrome de inmunodeficiencia adquirida por contagio del virus VIH; y que la investigación de VIH1 y VIH2 a los padres ha resultado negativa; teniendo presente todo esto -decimos- debemos estar a la reiterada jurisprudencia de nuestra Sala, según la cual en la fecha en que se produjo el contagio de SIDA ya era detectable la existencia de la enfermedad según el estado de la ciencia.

Y, a tal efecto, debemos decir que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala y sección, de 25 de enero del 2003 (recurso de casación 7926/1998) EDJ 2003/1681 dijimos esto:

"Séptimo.- Es un hecho notorio que en el mes de mayo de 1983 la revista SCIENCE...

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