STSJ Canarias 1323/2007, 25 de Septiembre de 2007
| Ponente | JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2007:3683 |
| Número de Recurso | 648/2005 |
| Número de Resolución | 1323/2007 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Patricia contra sentencia de fecha 27 de julio de 2004 dictada en los autos de juicio nº 716/2001 en proceso sobre SEGURIDAD SOCIAL AFILIACION-ALTA-BAJA Y COTIZACIÓN , y entablado por D./Dña. Patricia , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUAL CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 126 Y LA EMPRESA GISMARKETIN CONSULTING,S.L .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
D. ª Patricia , nacida el 27/6/53, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , ha prestado servicios por cuenta de la empresa Gismarketing Consulting, SL con la categoría de promotora.
La demandante el 31/1/00 causó baja por incapacidad temporal permaneciendo en dicha situación hasta el 10/8/01.
Con fecha 31/7/00 la actora fue despedida de la empresa. Impugnada judicialmente dicha decisión se dictó sentencia el día 2/1/01 por el Juzgado de lo Social n º 1 de esta ciudad, autos de despido n º 711/01, estimando la pretensión de la actora y declarando improcedente el despido de la misma con fecha de efectos 31/7/00, y declarando probado en su ordinal primero un salario diario de 4.527 pesetas brutas prorrateadas (27´21 euros).
La empresa para la que prestó servicios la actora abonó prestaciones de IT hasta el 31/7/00 con una base reguladora diaria de 16´19 euros.
La empresa para la que prestaba sus servicios la trabajadora cuando inició el proceso de IT derivado de enfermedad común tiene cubiertos los riesgos profesionales y comunes con la Mutua Cyclops.
La actora ha percibido prestaciones de desempleo en el periodo 1/1/02 a 10/10/02 por importe de 4.765´85 euros y del 11/11/02 al 10/5/03 en cuantía de 2.019´15 euros.
La demandante presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social el 28/3/01 por negarse la empresa a emitir certificado relativo a la misma para inicio de incapacidad temporal.
La Mutua intentó en diversas ocasiones de forma infructuosa ponerse en contacto con la demandante sobre el proceso de IT iniciado por ésta el 31/1/00 pues en el domicilio donde se intentaban las notificaciones la misma resultaba desconocida.
Interpuesta reclamación previa resultó desestimada.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. ª Patricia contra la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, n º 126, Mutua Cyclops, y la empresa Gismarketing Consulting, SL y en su virtud declaro el derecho de la actora a percibir prestaciones de incapacidad temporal desde el 1/8/00 hasta 30/8/01, con una base reguladora diaria de 16´19 euros, condenando a la Mutua Cyclops, al pago de la cantidad correspondiente y a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración.
Se absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social de los pedimentos deducidos en su contra.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario
La sentencia de instancia estimó parcialmente la pretensión de la actora y condenó a la Mutua Cyclops a pagar subsidio por incapacidad temporal desde el 1-8-2000 hasta 30-8-2001 con arreglo a una base reguladora diaria de 16.19 euros.
Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y de censura jurídica a fin de que sea revocada la sentencia de instancia y se diga que la base reguladora diaria asciende a 27.21 euros . El recurso es impugnado por la Mutua .
Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido : "la base reguladora de las prestaciones de IT asciende a 27,21 euros" . El motivo se desestima al ser lo pretendido predeterminante del fallo . Como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Febrero de 1986 ( ED 1475 ) "los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que le legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran".
Explica el TS 2ª en sentencia de 19 de Septiembre de 2001 ( ED 32065 ) que los requisitos exigidos, para entender predeterminado el fallo, son los siguientes:
-
que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.
-
que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común.
-
que tengan valor causal respecto al fallo.
-
que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin basesuficiente para la subsunción (SS.T.S. núm. 1571 de 17 de octubre EDJ 2000/30335 ; 1629 de 25 de octubre EDJ 2000/41119 y 1806 de 26 de diciembre , todas del año 2000 EDJ 2000/49915 , entre otras).
La base reguladora no es un hecho sino un concepto jurídico (art.120 LGSS de 1994 y art.15 de la Orden de 15 de abril de 1.969 ) y por tanto no debe figurar en los hechos declarados probados en los que si debe figurar el salario total mensual o anual que tenga derecho a percibir el trabajador o el que efectivamente perciba de ser este superior pues ese será el determinante de la base de cotización para todas las contingencias (art.73.1 de la LGSS de 1974 y actual art.109 de la LGSS de 1994 y sentencia del TS de 25 de septiembre de 1.998 ) EDJ 1998/20204 .
Al amparo del art 191 c) de la LPL se argumenta infracción del art 129 de la LGSS de 1994 y Decreto 3158/1966 y Orden 13-10-1967 . El motivo prospera. En el hecho probado tercero , figura la sentencia recaída en proceso por despido del actor llevado a cabo el 31-7-2000 es decir cuando el hoy demandante llevaba seis meses en situación de IT , y en dicha resolución figura cual era el salario diario ( 27,21 euros ) , por lo tanto dicho importe es el por el que de debía haber cotizado la empresa, que solo lo hizo por 16,19 existiendo una infracotización que no puede perjudicar ahora al actor , lo que en consecuencia determina que la base reguladora de la IT deba ser el total importe del salario que tenía derecho a percibir en el mes anterior al inicio de la IT , es decir 27,21 euros , siendo responsable la empresa del pago de la prestación en la diferencia de cuantía de ambas bases reguladoras que se obtienen de una u otra cotización , y en todo caso debe responder la Mutua aseguradora sin perjuicio de que pueda repercutir contra la empresa.
El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de Abril de 2005 ( ED 76855 ) reiterando la doctrina de la sentencia del mismo tribunal de 26 de Enero de 2004 ( ED 55072 ) tiene dicho que no existen normas concretas sobre la responsabilidad subsidiaria del INSS respecto de las prestaciones económicas derivadas de contingencias comunes y anticipadas por la mutua en el caso de responsabilidad directa de la empresa y, en consecuencia, aquel Instituto no debe responder subsidiariamente de la misma. Afirma el TS que "la incapacidad temporal, pues, derivada de contingencias comunes y aseguradas, por opción del empleador, en una Mutua de accidentes de trabajo, viene sometida al mismo régimen jurídico de la Seguridad Social, y, es claro, que en este régimen las entidades gestoras no pueden reasegurar el riesgo derivado de la responsabilidad empresarial por incumplimiento reiterado de la obligación de cotizar, ni tampoco resarcirse de lo que...
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