STSJ Canarias 250/2007, 30 de Marzo de 2007
| Ponente | FRANCISCO JOSE GOMEZ DE LORENZO-CACERES |
| ECLI | ES:TSJICAN:2007:2047 |
| Número de Recurso | 613/2004 |
| Número de Resolución | 250/2007 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA nº 250/07
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don Francisco José Gómez Cáceres
Magistrados:
Don Jaime Borrás Moya
Don Javier Varona Gómez Acedo
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a treinta de marzo del año dos mil siete.
Visto el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "Telefónica Móviles de España, S.A.", representada por el Procurador don Francisco Bethencourt y Manrique de Lara, bajo la dirección del Letrado don Felipe Charlen Cabrera; siendo parte demandada el Cabildo Insular de Gran Canaria, representado y defendido por la Letrada doña Felícitas Benítez Pérez. Se considera indeterminada la cuantía del recurso.
Telefónica Móviles de España, S.A. solicitó al Cabildo la correspondiente calificación territorial para la instalación de una estación base de telefonía móvil en la zona del Barranco de Los Palmitos, en San Bartolomé de Tirajana.
El 26 de mayo de 2004 el Consejero de Política Territorial del Cabildo de Gran Canaria desestimó la solicitud expresada. Entre otras cosas, se argumentaba en dicha resolución lo siguiente: "Teniendo en cuenta que la estación de telefonía móvil que se proyecta instalar, se considera una infraestructura de carácter privado, la Normativa Municipal remite al respecto, a la redacción de un Plan Especial, si bien la Ordenanza Municipal reguladora de este tipo de actuaciones permite la instalación de antenas del tipo B, D1 y E1, únicamente se podrán instalar en las zonas aprobadas por el Ayuntamiento, no encontrándose la solicitada en la ubicación correcta ni autorizada, dado que la que se proyecta instalar, se encuentra en Zona H-4, en la que la normativa no permite ese tipo de actuaciones incumpliendo lo solicitado por tanto con lo establecido en la Normativa Municipal, y en el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias".
La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución anteriormente citada, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se anule el acto impugnado y se reconozca el derecho de su patrocinada al otorgamiento de la calificación territorial interesada. Con imposición de costas a la demandada.
La administración contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones formuladas por la parte actora. En el suplico del escrito de contestación a la demanda solicitó, concretamente, que la sentencia que se dicte desestime el recurso e imponga las costas a la parte recurrente.
El recurso no se recibió a prueba, por las razones que este Tribunal expuso en el auto de 1 de diciembre del 2006 . Tampoco se celebró vista ni se formularon conclusiones escritas, de manera que sin más trámites que los correspondientes a la fase de alegaciones se declaró concluso el pleito para sentencia.
Para la votación y fallo del recurso el Presidente de la Sala fijó la audiencia del día 30 de marzo del año 2.007 , en el transcurso de la cual tuvo lugar efectivamente su realización.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Francisco José Gómez Cáceres, Presidente de la Sala.
La adecuada resolución del litigio aconseja efectuar, de mano, algunas precisiones respecto al carácter de servicio público que, según la actora, tiene el que presta la telefonía móvil. En el contexto de la ley de ordenación de las telecomunicaciones 31/87 de 18 de diciembre de 1997 tenía el carácter de servicio final, que sin embargo se prestaba en régimen de concesión tras la disposición transitoria 4ª de la ley 32/92 de 3 de diciembre y en régimen de libre concurrencia a partir del 11 de enero de 1994, pasando a tener la consideración de servicio de valor añadido previsto en la Disposición adicional 8.2 de la mentada ley 31/87. Cierto que el Real Decreto 1489/94 de 1 de julio lo configura como un servicio público de titularidad estatal que se presta bajo la forma de concesión (art. 4 y 58 ). Más en el régimen liberador de la ley 11/98 de 24 de abril pasa a convertirse en servicio de interés general, que no servicio público toda vez que ni forma parte del servicio universal ni constituye obligación de servicio público de los previstos en el título III de dicha ley, como tampoco de los previstos en el art. 5 y normativa que desarrolla el servicio universal de telecomunicaciones. (R.D. 1736/98 de 31 de julio y ordenanza de 21 de diciembre de 2.001 ). No significa cuanto decimos que la cuestión sea pacífica, que no lo es ya que, por ejemplo, no faltan sentencias que hayan considerado a la telefonía móvil como servicio público a efectos de adjudicar calificación urbanística en suelo no urbanizable. Por otro lado la telefonía móvil automática -que presta la actora- no ha perdido el carácter continente efectuado en la nueva normativa de telecomunicaciones (Ley 32/2003 de 3 de Noviembre, art. 2 y Directiva 2002/22 CE del Parlamento del Consejo de Europa de 7 de marzo de 2002 sobre servicio universal). En consecuencia, hay que distinguir en el articulado de la ley entre la noción de servicio de interés general de la de servicio público, de modo que la misma, por prestarse en régimen de libre concurrencia, no puede prestarse en régimen de igualdad de armas respecto de los competidores, por lo que aducido el sometimiento de las instalaciones de telefonía móvil a la normativa urbanística y procedimental no pueden beneficiarse las empresas que incumplan dicha normativa en relación con quienes pretenden obtener las licencias óptimas correspondientes a una y otra normativa.
A modo de auténtico alegato impugnatorio, articula la actora un razonamiento que puede resumirse así: lo que ha hecho el Cabildo, es decir, rechazar la calificación territorial porque no se ha elaborado un plan especial, supone una abierta vulneración del deber de motivación de los actos que contempla el art. 54 LPC . Tesis que, en honor a la verdad, debemos confesar que no comprendemos muy bien, pues una cosa es la ausencia de motivación y otra diferente que la consignada por la administración no sea compartida por el administrado.
Conectada con la idea anterior está la siguiente disertación de la actora: "...cuando estamos tratando de la salvaguarda de derechos constitucionalmente consagrados, de mantener un servicio considerado de interés general, que para gran parte de la...
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