STSJ Asturias 4059/2007, 19 de Octubre de 2007
| Ponente | FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2007:4447 |
| Número de Recurso | 2175/2007 |
| Número de Resolución | 4059/2007 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA Nº: 4059/07
ILTMOS. SRES.
D. EDUARDO SERRANO ALONSO
D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ
Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ
En OVIEDO a diecinueve de Octubre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguienteSENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0002175/2007, formalizado por el Letrado JOSE RODRIGUEZ VIJANDE, en nombre y representación de CALCODECOR S.A., contra la sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000690/2006, seguidos a instancia de Isidro frente a dicha empresa recurrente, parte demandada, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
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El trabajador viene prestando sus servicios para la demandada desde el 6 de abril de 1981 con la categoría profesional de Jefe del Área comercial, con un salario diario de 114,89 €.
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No ostenta la representación de los trabajadores.
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Hasta mayo de 2006 el trabajador tenía asignadas las zonas de Méjico, Latinoamérica, Portugal y Galicia, con las que contactaba bien personalmente, por teléfono y mediante correo electrónico. En el año 2005 viajó a Ecuador; al resto de Latinoamérica viajó muchos años antes. El mercado de Méjico supuso en el año 2005 el 55,97% de las exportaciones a él Portugal y Latinoamérica, y en marzo de 2006, el 92,32%, mientras que las ventas en las otras dos zonas fueron disminuyendo. Disponía de teléfono fijo, móvil y correo electrónico.
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El porcentaje de ventas de los cuatro comerciales de la empresa, durante los años 2004, 2005 y a marzo de 2006 fue el siguiente:
-año 2004- el actor-15,61%, los demás 22,89%, 31,16% y 30.34%.
-año 2005- el actor 10,98%, los demás 43,27%, 23,11% y 22,65%.
-marzo 2006- el actor 16,10%, los demás 24,96%, 25,41% y 33,50%.
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Las ventas de la empresa cayeron de 2000 a 2003 en un 27,40%. En los años 2002 y 2003 se aprobaron dos expedientes de regulación de empleo (nº 121/2002 y 115/2003) que afectaron a un total de 11 trabajadores. En el año 2007 la empresa despidió a seis trabajadores, con los que llegó a acuerdos para el pago de la indemnización y salarios de tramitación, bien ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación o en conciliación judicial. El 4 de junio de 2005 contrató a Gloria .
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Desde enero de 2005 a enero de 2006, excepto la paga extra de marzo de 2005, las nóminas de todos los trabajadores se abonaban en dos mitades, a principios y finales del mes siguiente. La retribución de febrero y marzo de 2006 se abonó al actor el 27 de abril y otros trabajadores cobraron la segunda los días 3, 4 y 5 de mayo; la paga extra de marzo la percibió el 16 de mayo, junto con otros 18 trabajadores mientras el resto la habían cobrado entre los días 6 de abril, 9 y 12 de mayo. Las de los meses de abril, mayo y junio se pagaron en dos mitades dentro de los cuarenta y cinco días siguientes al devengo; el resto de pagos hasta septiembre, se hicieron de una sola vez en fechas distintas a cada empleado.
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El 6 de abril de 2006 el trabajador comenzó un periodo de Incapacidad Temporal derivado de enfermedad común, con el diagnóstico de depresión reactiva, del fue dado de alta por curación el 10 de mayo. El 7 de julio comenzó un nuevo periodo de Incapacidad Temporal con el diagnóstico de "nervios-ansiedad" en el que continúa.
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Presentó conciliación reclamando las retribuciones de os meses de febrero, marzo y beneficios de marzo, el 12 de abril, que se celebró el 26 del mismo mes con avenencia acordando las partes, previo reconocimiento de la deuda por la empresa, que se le abonaría en dos cheques fechados el 27 del mismo mes por importe de 1565,84 € y 1502,35 €, respectivamente, y la mitad de la liquidación de beneficios del mes de marzo se haría efectiva a finales de abril.9º Al incorporarse en el mes de mayo, tras su primera baja, la empresa le comunica que le retira las zonas de Méjico y Galicia con sus respectivas agendas y el teléfono móvil. El motivo por el que le retiran de Méjico es que no sabe inglés.
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El trabajador puso los hechos en conocimiento del Comité de empresa y presentó denuncia ante la Inspección de trabajo el día 16 de mayo. Se levantó Acta de infracción nº 657/06. En ella se contienen los siguientes hechos:
-el trabajador tiene restringido el teléfono fijo, carece de teléfono móvil mientras que el resto de comerciales disponen de él.
-utiliza el correo electrónico y una guía de una feria del sector.
-en el archivo comprueba el inspector que los documentos relativos a las ventas a Méjico ocupan varios archivadores, Argentina cuenta con una carpeta sin albaranes ni facturas y que Brasil no tiene muchas ventas.
-Méjico pasó a llevarlo otro comercial junto con el gerente quien dispone de las agendas de Méjico y Galicia.
-los últimos correos electrónicos remitidos por el trabajador, a Latinoamérica son de 13 de julio de 2000, 21 de abril de 2001, marzo de 2002 y 9 de julio de 2004.
-tres de los comerciales, incluido el actor, no llegaron a los objetivos fijados para los años 2004 y 2005.
Terminó proponiendo una sanción por infracción muy grave, por importe de 3.005,07 €. El acta fue impugnada ante la jurisdicción contenciosa.
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Durante el periodo de Incapacidad Temporal, el trabajador frecuenta las sidrerías de la localidad donde reside, en las que consume sidra.
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El trabajador nunca fue sancionado.
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En carta fechada el 7 de marzo de 2007, American Express de España SA notificó a la empresa que suspendían sus servicios y cancelaban su tarjeta por tener cantidades pendientes de pago.
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El trabajador presentó conciliación sobre la resolución del contrato, el 5 de septiembre de 2006 que se celebró el 18 del mismo mes sin avenencia. Interpuso la demanda el 16 de octubre.
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La empresa le notificó el 27 de noviembre la carta de despido con el siguiente contenido: "se encuentra Vd. de baja médica, de manera ininterrumpida desde el 7 de julio de 2006 y, al menos, hasta el día de la fecha, debido a una patología que es incompatible y para la que está contraindicada la ingesta de bebidas alcohólicas".
Pues bien en la situación descrita, ha tenido conocimiento la empresa que las viene Vd. consumiendo habitualmente y así a título de ejemplo:
El día 20 de noviembre, tomó Vd. compartidas con su esposa y su hija, a partes iguales, dos botellas de sidra, una en la sidrería "El Roxu" y otra en la sidrería "El Tonel", en un espacio de tiempo de aproximadamente, 1 hora y 50 minutos.
El día 22 de noviembre, a las 19 horas 10 minutos, bebe Vd, compartiéndola, por igual, con su mujer una primera botella de sidra. A las 20 horas, le sirven una segunda botella de sidra. A las 20 horas 15 minutos, tras beberse con su mujer, a partes iguales, las dos primeras, les sirven, estando también su hija, una tercera botella de sidra. A las 20.39, otra vez en compañía sólo de su esposa, y tras haber bebido, también a partes iguales, la tercera, les traen una cuarta botella de sidra. A las 21.05, tras beberse a medias, la cuarta, les sirven una quinta botella de sidra. A las 21.30, ya en solitario, y tras haber bebido, a partes iguales la quinta, le traen a Vd. una sexta botella de sidra que consume Vd. sólo en aproximadamente 30 minutos. Todo ello en la sidrería "La Espicha".
El día 23 de noviembre, siendo las 19.30 horas entra Vd. en la sidrería "La Espicha" donde, ensolitario bebe una primera botella de sidra. Transcurridos apenas 30 minutos abandona el local y, en compañía de su esposa, se dirige a la Sidrería "El Benditu" donde, juntos, consumen, por iguales partes, otras tres botellas de sidra. A las 21.30 minutos, vuelve Vd. junto con su esposa, a la sidrería "La Espicha" y bebe, compartiéndolas por igual una quinta y sexta botella de sidra.
Una actuación como la descrita constituye un evidente fraude, frente a la empresa que tiene que mantener sus cotizaciones a la Seguridad Social y frente a la entidad gestora que le abona las prestaciones. Especial gravedad adquiere su conducta frente a la empresa cuando está Vd. imputando a una conducta empresarial, con graves perjuicios para ella, el origen de la patología, real o simulada, por la que Vd. afirma estar en situación de Incapacidad Temporal.
Los hechos relatados constituyen la falta que como muy grave se tipifica en el punto 6 del art. 10.2.4 del Capítulo X Premios, Faltas y Sanciones del Convenio Colectivo Estatal para artes Gráficas, Manipulados de Papel y Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares.
En su virtud la dirección de la empresa ha tomado la decisión de sancionarle con despido disciplinario, con efectos al día de recepción de la presente.
Del presente escrito se da traslado a los Delegados de Personal.
Lo que se comunica a los efectos oportunos".
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El trabajador presentó conciliación previa impugnando el despido, el 4 de diciembre de 2006 que se celebró el 19 del mismo sin avenencia. Interpuso la demanda el 22 del mismo mes y correspondió al juzgado nº 1 de esta localidad. Por auto de 19 de enero del presente se acordó la acumulación a los autos de este juzgado, y fue remitido el 6 de febrero .
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se...
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