STSJ País Vasco 2053/2006, 8 de Septiembre de 2006

PonenteMANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR
ECLIES:TSJPV:2006:3751
Número de Recurso2121/2006
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución2053/2006
Fecha de Resolución 8 de Septiembre de 2006
EmisorSala de lo Social

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Gregorio contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 7 (Bilbao) de fecha veinticuatro de Marzo de dos mil seis, dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Antonia frente a Gregorio y FOGASA .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.- La actora, Dña. Antonia , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para D. Gregorio , nacido el 11-8- 1935, con antigüedad del 1-10-1991, categoría de Auxiliar Diplomada de Farmacia, y salario bruto mensual de 1.560,29 euros, con p.p. extras, dedicándose el demandado a la explotación de una oficina de farmacia. En la farmacia, además del farmacéutico y la actora, estaba empleada otra auxiliar.

Segundo

Mediante carta de 24 de noviembre de 2005, el demandado comunicçó a la actora la amortización de su puesto de trabajo con efectos del 31-12-2005, en base a los siguientes hechos:

"Como farmacéutico titular de la Oficina de Framacia en la que Vd. presta su trabajo, por razón de mi edad, 70 años, cumplidos el 11 de agosto de 2005, estoy obligado por mandato del art. 12 del Decreto del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco nº 129/1997, de 3 de junio , sobre dotación de medios humanos de las Oficinas de Farmacia, a incorporar a la Oficina de Farmacia a partir del día 1 de eenro de 2006, un farmacéutico adjunto.En este sentido he sido requerido para cumplir con dicha obligación mediante escrito de 11-10- 2005 del Director de Farmacia del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco.

El inexcusable cumplimiento por mi parte de la obligación que se me impone legalmente, so pena de incurrir en infracción administrativa, no relaciona ni evalua el volumen de la actividad de la framacia con el número de empleados necesarios para su ejecución.

Es por ello, que no habiendo tenido la Oficina de Farmacia en el año 2005, un incremento de actividad sobre la de años anteriores, que permita absorber el incremento de plantilla de un trabajador más, es por lo que me veo obligado por causas organizativas de trabajo a regularizar la plantilla de trabajadores a las necesidades de la empresa, y en consecuencia a amortizar su puesto de trabajo, toda vez que las funciones inherentes al mismo, dispensación de medicamentos al público y recepción de pedidos, quedarán cubiertas por la contratación de un farmacéutico adjunto desde el 1-1-2006.

En el sentido anterior para su información, en el año 2005 el número de actos (recetas del sistema público de salud) fue de 39.343, en el año 2004 de 40.781 y en el año 2003 de 41.585.

Así pues, la extinción de su contrato de trabajo por la causa objetiva de organización del trabajo, prevista en el artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores tendrá efectividad desde la finalización de la jornada de trabajo del día 31-12-2005.

Junto con esta carta, pongo a su disposición en concepto de indemnización legal un cheque nominativo de la BBK nº NUM001 por importe de 10.714,58 euros, importe equivalente a veinte días de indemnización por año de servicio, una vez descontado el 40% que del mismo corresponde satisfacer al Fondo de Garantía Salarial, (al que podrá Vd. reclamársela) al contar esta empresa con menos de veinticinco trabajadores, en virtud de lo dispuesto por el art. 53.1.b de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 33.8 de dicha Ley ."

Se hizo entrega de cheque por dicho importe.

Tercero

La actora no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

Cuarto

Con fecha 1-2-2006 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, con resultado "sin avenencia".

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando la demanda presentada por Dña. Antonia contra Gregorio y FOGASA, y declarando el despido IMPROCEDENTE, condeno al demandado a que, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la sentencia, opte entre readmitir a la trabajadora o indemnizarle con la cantidad de

33.164,18 euros, con reintegro, en caso de readmisión, o descuento, en caso de opción indemnizatoria, de la cantidad que se hubiera abonado en concepto de indemnización , y en uno y otro caso con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución".

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO

El 10 de agosto de 2006 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 5 de septiembre siguiente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

D- Gregorio es farmacéutico titular de una oficina de farmacia sita en Bilbao, en la que trabaja desde el 1 de octubre de 1991 Dª Antonia , como auxiliar de farmacia diplomada, con un salario último de 1560,29 euros/mes. Farmacia atendida por ambos y por otra auxiliar. D. Gregorio cumplió 70 años el 11 de agosto de 2005 y, con tal motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12 del Decreto del Gobierno Vasco 129/1997, de 3 de junio , quedó obligado a incorporar a un farmacéutico adjunto el 1 de enero de 2006. A la vista de ello y alegando que con la nueva contratación quedaban cubiertas las funciones que realizaba Dª Antonia (dispensación de medicamentos al público y recepción de pedidos), puesto que la actividad no se había incrementado en los tres últimos años a tenor de las recetas del sistema público dispensadas (39.343 en 2005, 40.781 en 2004 y 41.585 en 2002), procedió a despedirla en esa fecha por amortización de su puesto de trabajo basada en dicha causa (que calificaba como organizativa),mediante carta de 24 de noviembre de 2005, con entrega de cheque por importe de 10.714,58 euros a que ascendía la indemnización prevista para la misma (deducida la parte correspondiente al Fondo de Garantía Salarial). Tras agotar la vía previa, Dª Antonia lo impugnó judicialmente el 10 de febrero de 2006 pidiendo que se calificase como nulo o, en su defecto, improcedente, con sus efectos legales. El Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, en sentencia de 24 de marzo siguiente, acogió la pretensión subsidiaria, fijando en 33

.164,18 euros el importe de la indemnización sustitutiva de la readmisión y condenando al pago de salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de esa resolución. Mediante auto aclaratorio, de 26 de abril de 2006 , se precisó que la demandante debía devolver la indemnización pagada por D. Gregorio si éste elegía la readmisión, debiendo deducirse su importe en el caso de que su opción fuese la indemnizatoria.

Pronunciamiento que este último recurre en suplicación, ante esta Sala, articulando al efecto dos pretensiones en otros tantos motivos: a) con carácter preferente, que la demanda se desestime, declarándose la procedencia del despido, dado que su calificación como improcedente vulnera los arts. 1-1 y 2, y 52-c) del actual texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con los arts. 12-b), 5, 9, 10 y 11 del Decreto del Gobierno Vasco 129/1997 , así como los arts. 6-5, 5-2-a), b), d) y g), y 26-6-d) de la Ley del Parlamento Vasco 11/1994, de 17 de junio , sobre ordenación farmacéutica en la Comunidad Autónoma del País Vasco (LOFCAPV), y la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 4 de octubre de 2000 (Ar. 8291), 13 de febrero y 19 de marzo de 2002 (Ar. 3787 y 5212 ); b) de mantenerse la improcedencia, sostiene que la sentencia vulnera el art. 53-5-b) ET , en relación con su art. 56-1 -b), así como el art. 123-2 del actual texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), en relación con su art. 110-1- y 3 , al haber extendido el pago de salarios de tramitación hasta la fecha de notificación del auto aclaratorio, a tenor del contenido de éste (según dice).

La demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO

A) Nuestro ordenamiento jurídico vigente en noviembre de 2005 autoriza a los empresarios a que puedan despedir a parte de su plantilla de trabajadores (e incluso a todos, si no exceden de cinco, y con cierre del negocio, como lo ha ratificado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 8 de marzo de 1999, Ar. 2117, y 25 de noviembre de 1999, Ar. 8745 ), sin necesidad de lograr autorización administrativa previa, en la medida en que el número de afectados no exceda de unos determinados baremos y siempre que la causa de dicha medida sea la necesidad, objetivamente acreditada, de amortizar puestos de trabajo y que con esa reducción de plantilla se contribuya a superar una situación económica negativa de la empresa (si la causa es económica) o las dificultades que impiden su buen funcionamiento, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos (si la causa es técnica, organizativa o de producción), tal y como resulta de lo dispuesto en el art. 52-c) ET , en su redacción inicialmente dada por el art. 3 del R. Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo , y luego corroborada en el art. 3 de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre .

Dicha Sala, en su sentencia de 14 de junio de 1996 (Ar. 5162 ), ha venido a sentar criterio sobre el alcance de esta causa de extinción contractual, en lo que atañe a su aspecto esencial. Dado que el recurso que analizamos centra su discrepancia con el pronunciamiento recaído en esa cuestión (y no sobre el ámbito de afectación de los despidos), parece conveniente explicar ese criterio interpretativo, porque es el que nos da la pauta sobre el exacto sentido del precepto en...

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