STSJ Comunidad Valenciana 270/2007, 9 de Febrero de 2007
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS PEREZ NAVARRO |
| ECLI | ES:TSJCV:2007:2003 |
| Número de Recurso | 887/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 270/2007 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NUM:270/07
En el recurso contenciosos-administrativos nº 887/04, interpuesto por la mercantil RETEVISIÓN MOVIL, S.A., posteriormente subrogada en la mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, representada por la Procuradora Doña María Pilar Ibáñez Martí y dirigida por el Letrado Don Manuel Vidal Asensi, contra la Ordenanza Municipal reguladora de las instalaciones y funcionamiento de las instalaciones de radiotelecomunicación y telecomunicación, en el término municipal de Palmera, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento del citado municipio y publicada en el B.O.P. nº 107 de fecha 6 de mayo de 2004.
Habiendo sido parte en autos como Administración demandada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PALMERA, representado por la Procuradora Doña Celia Sin Sánchez y dirigido por el Letrado-Jefe de Servicio de Defensa en Juicio de las Entidades Locales, Don Francisco Hurtado Orts; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA AMPARO PÉREZ NAVARRO.
Interpuesto el presente recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso se declare la nulidad o subsidiariamente se anule la Ordenanza impugnada en los términos interesados en la demanda, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.
La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en elque solicitó se dictara sentencia desestimando totalmente el recurso por ser el acto recurrido conforme a derecho, con expresa condena en costas a la recurrente.
No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y, verificado, se declaró el pleito concluso.
Se señaló la votación para el día 4 de octubre de dos mil seis.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos de especial complejidad que penden en la mesa del ponente.
El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por la mercantil RETEVISIÓN MÓVIL, S.A., contra la Ordenanza Municipal reguladora de las instalaciones y funcionamiento de las instalaciones de radiotelecomunicación y telecomunicación, en el término municipal de Palmera, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento del citado municipio y publicada en el B.O.P. nº 107 de fecha 6 de mayo de 2004.
La mercantil actora, alega en síntesis lo siguiente: En primer lugar, cuestiona la competencia municipal, al entender que ha entrado a regular vía ordenanza, una materia de competencia exclusiva del Estado, interesando la declaración de nulidad de pleno derecho de la Ordenanza impugnada, invocando en apoyo de su tesis el artículo 149.1.21 de la Constitución y los artículos 61 y 62 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones , en cuanto a que la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración corresponden en exclusiva al Estado, concluyendo que los entes locales carecen de competencias normativas en el ámbito de las telecomunicaciones; en segundo lugar, propugna la declaración de nulidad de una serie de preceptos por extralimitación competencial e infracción del artículo 149.1.21 de la Constitución, que concretamente son los siguientes: Artículo, 1 , en cuanto al objeto, aduciendo que se pretende regular las condiciones de instalación de los equipos de telecomunicaciones excediéndose la Corporación Local recurrida de sus estrictas atribuciones competenciales, al pretender regular, en un marco más extenso del que le corresponde las telecomunicaciones en su conjunto, entendidas en un sentido unitario; art. 20 , en cuanto hace referencia a los límites de los niveles de incisión electromagnética de las instalaciones de telefonía, lo que entra en directa colisión con la regulación de dichos límites de competencia exclusiva estatal establecida en la Ley General de Telecomunicaciones y más concretamente en el RD 1066/2001, de 28 de septiembre ; arts. 18 y 19 , en relación con el art. 16.6 , en cuanto al establecimiento de distancias mínimas de separación; en tercer lugar, se esgrime que existe indefinición del conjunto de requerimientos y condicionamientos técnicos exigibles a los operadores, impugnando concretamente los siguientes artículos: Artículo 9.1 y 16.1 , al referirse a la tecnología disponible en el mercado de menor impacto visual y ambiental, sin expresar con concreción a que se está refiriendo, estableciéndose así un concepto jurídico indeterminado abierto a la discrecionalidad administrativa contraria a la concesión reglada de las licencias para las instalaciones que nos ocupan, generando indefensión al administrado, y que da pie a la arbitrariedad; artículo 16.2 , que establece la posibilidad de que el Ayuntamiento pueda imponer la compartición de los emplazamientos entre las distintas operadoras, dando pie a una absoluta inseguridad para el administrado, sin determinar en que consisten las razones que justifican tal medida. A su vez, se impugnan las limitaciones establecidas en la Ordenanza y que concreta en las siguientes: Artículo 2.2 , en el que se dispone una importante restricción de los emplazamientos de las instalaciones, al limitarse éstas de manera preferente a suelo urbano industrial o no urbanizable común lindante con suelo industrial, aduciendo que se impide la ejecución de instalaciones en los edificios más altos en suelo urbano residencial; artículo 2.4 d), en relación al suelo no urbanizable protegido, en el cual se prohíbe expresamente la instalación, aduciendo que en dicho suelo es permisible, además de necesario, al poder contarse con la correspondiente declaración de interés comunitario, en aras al interés general del servicio prestado; artículo 2.4 , en los siguientes apartados: f), que establece la prohibición de instalaciones en edificios fuera de ordenación, limitación que no debe afectar a las instalaciones provisionales en que consisten las estaciones base de telefonía móvil; i), que establece una restricción por prevención de posibles riesgos sanitarios, lo que supone una prohibición indeterminada sujeta a decisiones discrecionales, y además entra en colisión directa con las competencias exclusivas estatales; j), en cuanto dispone una limitación subjetiva de conformidad con un porcentaje de quejas vecinales, lo que entiende aleatorio y carente de seguridad jurídica; artículo 2.3 , en cuanto se establece un sometimiento a circulares o acuerdos municipales relacionados con la materia que nos ocupa, lo que genera indeterminación e inseguridad jurídica, además de quebrar el principio de jerarquía normativa; artículo 2.6 , que prohíbe el uso de estaciones, antenas o equipamiento de telefonía fija exigiendo susoterramiento, lo cual puede hacer inviable el servicio de dicha telefonía habida cuenta de la tecnología existente en el presente momento que necesita del emplazamiento de dichas instalaciones en los edificios, del mismo modo que la telefonía móvil; artículo 7.1 , en relación con el artículo 25 , en cuanto a la exigencia de un Plan de Implantación, lo cual deja al arbitrio de la Administración la prestación del servicio de forma indefinida e indeterminada; artículo 7.3 en cuanto se establece la obligatoriedad de un Seguro de Responsabilidad Civil para cada una de las instalaciones, lo que estima improcedente teniendo en cuenta que el servicio prestado no es una actividad de riesgo; Disposiciones Transitorias Primera y Segundo , en cuanto establecen unas limitaciones temporales de 6 y 3 meses respectivamente, para las instalaciones amparadas en licencias previas a la Ordenanza, lo que supone que transcurridos dichos plazos se podrán desmantelar todas las instalaciones arrogadas de licencias vigentes, estableciéndose así un régimen retroactivo que no tiene cabida en nuestro Derecho; en cuarto lugar, impugna expresamente los artículos 7, 8, 9, 10 y 11 , en cuanto a la imposición de un Plan de Implantación y desarrollo; en quinto lugar se propugna la supresión de los artículos 12.2 y 13, habida cuenta que, el servicio de telefonía móvil no exige la licencia de actividad municipal, el ser competencia exclusiva del Estado; en sexto lugar, se solicita la declaración de nulidad y subsidiaria anulabilidad de los artículos 14.2, 15.3 y 22.2 de la Ordenanza, habida cuenta que, se establece en los mismos unos modos para la retirada, desmontaje, suspensión y/o precintaje de las obras e instalaciones, ajenos a los trámites legalmente establecidos en el Reglamento de Disciplina Urbanística y para los supuestos de protección de la legalidad urbanística y procedimiento sancionador en materia urbanística.
Previamente debemos significar, que la Ordenanza traída a nuestra consideración fue también recurrida, por la mercantil VODAFONE ESPAÑAL, S.A., habiéndose dictado sentencia por esta Sala y Sección ( número 1297/2005, de 10 de junio ), de ahí que, por razones de seguridad jurídica, atendiendo al precedente indicado y en virtud del elemental principio de igualdad en la aplicación de la ley( artículo 14 de la Constitución ), al no haber variado la situación que dio lugar al indicado pronunciamiento, se impone resolver en iguales términos respecto a los artículos que ya fueron objeto de examen en la sentencia de que antes se hizo mérito, resultando procedente pronunciarse, en cuanto al resto de preceptos que no fueron objeto de impugnación y que, por ende no fueron objeto de pronunciamiento en...
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Protección jurídico-sanitaria frente a los riesgos procedentes de las infraestructuras de radiocomunicación
...salud o medio ambiental...", STSJ de Andalucía de 18 de marzo de 2003, (RJCA 2003\869) (FJ 5º). En el mismo sentido, la STSJ de Valencia, de 9 de febrero de 2007 (FJ 6º), la STSJ de la Región de Murcia, de 17 de noviembre de 2006, FJ 3º, o la STSJ de Castilla-La Mancha, de 2 de julio de 200......