STSJ Cataluña 3548/2014, 15 de Mayo de 2014
| Ponente | JOSE QUETCUTI MIGUEL |
| ECLI | ES:TSJCAT:2014:5123 |
| Número de Recurso | 695/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 3548/2014 |
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8031183
AF
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
En Barcelona a 15 de mayo de 2014
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3548/2014
En el recurso de suplicación interpuesto por Clece, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 17 de septiembre de 2013 dictada en el procedimiento nº 679/2013 y siendo recurridos Fondo de Garantia Salarial, Dª Julia y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.
Con fecha 20 de junio de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:
"Estimar íntegrament la demanda interposada per Julia contra CLECE, SA en demanda en impugnació d'EXTINCIÓ PER CIRCUMSTÀNCIES OBJECTIVES, declarar la nul.litat de l'extinció feta efectiva el 12.6.13, pel seu caràcter discriminatori, i condemnar la demandada a la immediata readmissió de la demandant i a l'abonament dels salaris de tramitació fins a la notificació de la sentència."
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
1.- La demandant fou contractada per l'empresa GENTILIS GRUP,SL en data 20.9.07, en la categoria professional de "treballadora familiar", per prestar serveis al SAD Sant Vicenç dels Horts, a jornada complerta, de 37 hores setmanals (foli 131). 2.- En data 1.1.12, com la resta de treballadors adscrits a l'esmentat centre de treball, rebé comunicació de la demandada CLECE,SA que, com a nova adjudicatària del SAD Sant Vicenç dels Horts, l'informava de la subrogació en la seva relació laboral, amb respecte de totes les seves condicions laborals (foli 132). La retribució mensual actual és de 1.237,66 euros al mes.
3.- En el moment d'aquesta subrogació la demandant informà a la demandada que patia migranya crònica. Aquesta malaltia, sota el diagnòstic de "migraña con aura episódica pero incapacitante", diagnosticada l'any 2003, li és tractada al servei de neurologia de l'Hospital de Sant Joan de Deu, que en data 24.8.12 informava que en aquell moment "presenta crisis con una frecuencia mensual pero incapacitante", amb la següent descripció(folis 133-135):
Malaltia actual: Seguida en NRL desde abr/2009 a abr/10 en ccee de NRL por migrañas desde aprox 2003. Duraban 2-3 dias y presentaba 2-3 epis/mes. Buena respusta a Triptanes (Almignur, almotriptan). TAC normal. Se inició solgol en sept/09 con buena respuesta pero reaparición del dolor al iniciar el descenso tras 4 meses de tto a dosis plenas. Se voivio a subir la dosis pero se perdieron las visitas de control. Durante este tiempo ha estado tomando solglo a temporadas, con buena respuesta pero explica hipotensión como efecto secundario. Ahora presenta crisis con una frecuencia mensual pero incapacitante. Refiere parestesias en ESD antes de la migraña pero también sin ella (patología cervical.
4.- En data 28.5.13, i amb efectes de 12.6.13, li fou notificat l'acomiadament per causes objectives, amb invocació de l' art. 52.d) ET, en base als següents fets:
"Desde el 29 de marzo de 2013 hasta el dia 27 de Mayo de 2013 acumula usted un total de 15 días de ausencia, correspondientes a las siguientes faltas de asistencia al trabajo, tanto justificas como sin justificar:
Dia Tiempo de ausencia Motivo ausencia
08/04/2013 1 dias Baja enfermedad común
18/04/2013 a 26/04/2013 7 dias Baja enfermedad común
29/04/2013 1 dia Indisposición
03/005/2013 1 dia Baja enfermedad común
07/05/2013 a 10/05/2013 4 dias Baja enfermedad común
21/05/2013 1 dia Baja enfermedad común
Dichas ausencias suponen un 38,46% de las joranadas hábiles en 2 meses consecutivos, ya que desde el 29 de Marzo de 2013 hasta el 27 de mayo de 2013 usted tenía planificadas un total de 288,6 horas de trabajo, corrrespondientes a 39 dias de trabajo. Así mismo, las ausencias de los útlimos doce meses, a computar desde el 28 de Mayo de 2012 hasta el 27 de Mayo de 2013, corresponden a un 14,67% de las jornadas hábiles, ya que usted tenía plnificadas 1665 horas de trabajo, correspondientes a 225 dias de trabajo.
Tal y como usted conoce perfectamente, el sistema de trabajo establecido en el servicio se basa en una planificación de los servicios en la que se estipulan previament los horarios en que los usuarios serán atendidos según sus necesidades. Cualquier ausencia en la prestación del servicio puede causar un cambio en el nivel de atención recibido por parte del usuario e incluso significar una alteración o perturbación en sus rutinas."
5.- En el moment d'intentar notificar-li la comunicació escrita a la demandant, en data 28.5.13, la demandada posà a la seva disposició el xec amb l'import de la indemnització referida a la mateixa, per import de 4.729,10 euros, que finalment no li fou lliurat atès que la demandant no volgué signar l'acusament de rebut de la mateixa. Notificada la comunicació per burofax en data 3.6.13, la demandant cobrà posteriorment la indemnització, ingressada en el seu compte corrent en data 13.6.13 (folis 38-45).
6.- Totes les baixes mèdiques especificades a la comunicació extintiva responen al diagnòstic de "migranya", tret la del 7 al 10.5.13, que fou per "faringitis aguda" (folis 165-167).
7.- El dilluns dia 29.4.13, computat a la comunicació extintiva com de manca d'assistència, la demandant sí acudí al seu lloc de treball després de ser-li lliurada l'alta mèdica el divendres 26.4.13, però se li indicà per part del seu superior que no s'incorporés atès que el seu servei ja havia estat cobert.
8.- En data 17.6.13 la demandant formulà papereta de conciliació, havent estat convocada l'intent de conciliació pel dia 9.10.13. TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada CLECE, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora Dª Julia impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 193 de la LRJS se solicita por el recurrente la revisión del histórico en dos extremos, en el primero de ellos se interesa la modificación del ordinal sexto para que sea sustituido por el texto propuesto y ello basado en los mimos documentos que han servido al juzgador para confeccionarla.
Cierto es que la Sala ha venido señalando en concordia con la doctrina de suplicación que no puede variarse el relato de hechos probados si el recurrente pretende ampararse en los mismos documentos en los que se basó el Magistrado para formar su convicción, pero tal doctrina tiene unos límites como cuando la conclusión obtenida sea ilógica, absurda o contraria a lo que el documento contiene.
Pues bien, en el caso de autos, el hecho sexto se dice obtenido del contenido de los documentos aportados por el trabajador y obrantes a folios 165 a 167, y si se examinan tales documentos, se evidencia que no puede sustentarse la afirmación contenida en el hecho cuestionado, pues:
.- el folio 165 se refiere a la baja de 18 a 22 de abril de 2013 consta como debida a migraña.
.- el folio 166 se refiere a la baja de 8 de abril de 2013 consta debida a migraña.
.- el folio 166 se refiere a la baja de 7 a 10 de mayo de 2013 consta debida a faringitis aguda, inespecífica.
.- el folio 167 se refiere a la baja de 21 de mayo de 2013 no consta dolencia alguna.
.- el folio 167 se refiere a la baja de 3 de mayo de 2013 consta debida a migraña.
Así pues debe estimarse la modificación solicitada y el hecho sexto debe quedar como sigue:
De las seis ausencias tenidas en cuenta en la carta de despido, tres eran debidas a migraña y tres a otros aspectos, (faringitis o no especificadas).
Del total de días de baja tenidos en cuenta, 9 eran debidos a migraña y 6 a faringitis y no especificados.
Concretamente no fueron como consecuencia de migraña los siguientes períodos:
.- 29-4-2013.
.- 7-5-2013 al 10-5-2013
.- 21-5-2013
Que en cuanto a la petición de adicionar un nuevo hecho probado, el noveno, no puede estimarse ya que no cita documento o pericia en la que se basa.
Que como segundo motivo se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra
-
del art. 193 de la LRJS, denuncia la hermenéutica que se ha seguido en la instancia para entender que el art. 52 d) del ET al entender que es inconstitucional en relación con el art. 14, 15, 38, 41 y 43 de la CE, arts. 5 y 6 del Convenio 158 de la OIT, Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000 y las sentencias del TJCE de 11-7-06, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de los TTSSJJ que se citan.
Que la primera de las cuestiones que plantea el recurrente es la relativa a la inconstitucionalidad del precepto, ahora bien, dado que el juzgador "a quo" no acoge la solicitud contenida en la demanda de formular cuestión de inconstitucionalidad, deviene inútil debatir sobre ella.
Que la segunda de las cuestiones que plantea la sentencia y de la que hace derivar las consecuencias que más tarde se examinarán, es la inaplicabilidad del art. 52 d) del ET a la luz de la sentencia del TJUE de 11-4-2013, entendiendo que dicha sentencia supone una modificación ampliatoria del criterio sustentado por la precedente sentencia del mismo...
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