STSJ Andalucía 626/2014, 26 de Marzo de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:3622 |
| Número de Recurso | 277/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 626/2014 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
J.G.
Sent. núm. 626/2014
Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas
Presidente
Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González
Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral
Magistrados
En la Ciudad de Granada, a veintiséis de Marzo de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 277/2014, interpuesto por D. Everardo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada de fecha 25 de Noviembre de 2.013 en Autos núm. 964/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Everardo sobre Prestaciones (Incapacidad Temporal) contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e IBERMUTUAMUR M.A.T.E.P.S.S. Nº 274 y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 25 de Noviembre de 2.013, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a los demandados de la acción que en su contra se ejercitaba.
En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- El actor D. Everardo con D.N.I. núm. NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 ; comienza a prestar servicios en fecha de 29 de mayo de 2012 para la empresa Terramonta S.L. con la categoría profesional de oficial 1ª. La relación laboral finalizó en fecha de 14 de junio de 2012 por fin de contrato. La citada empresa tiene cubiertas las contingencias comunes y profesionales con IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 274 . 2º.- El actor inicia un proceso de incapacidad temporal el 29 de mayo de 2012 derivado de enfermedad común y diagnóstico de Bulto masa cabeza y cuello, causa alta por mejoría que permite realizar su trabajo habitual el 11 de marzo de 2013. Solicitado por el actor a IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 274 el pago de las prestaciones de incapacidad temporal, dicha pretensión fue denegada en fecha de 17 de agosto de 2012 en virtud de lo establecido en el artículo 132 de la Ley General de la Seguridad Social en base a que: " en la fecha en que causa alta en la empresa Terramonta, S.L. ya tenía las mismas lesiones que determinan la situación actual de incapacidad temporal, sin que se haya producido una agravación de las mismas, lo que constituye un fraude de ley con el fin de poder obtener una prestación económica "
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- El actor no conforme con dicha resolución interpone reclamación previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en fecha de 14 de septiembre de 2012 de la que no consta resolución. Se interpone demanda el día 19 de septiembre de 2012.
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- El día 4 de mayo de 2012 el actor solicita cita para practica de prueba analítica (marcadores tumorales). El 7 de mayo de 2012 solicita cita en consulta de especialista de cirugía oral y máxilofacial que se le da para el 6 de junio de 2012 y para el 18 de junio de 2012 siendo ambas solicitudes de carácter preferente y constando en la solicitud de cita: "el usuario solicita cita a partir del 29 de mayo de 2012 ".
El control médico efectuado el 20 de junio de 2012 el actor manifiesta a la doctora que: " desde hace unos tres meses comenzó con una lesión en la mucosa oral y comenzó a crecer una tumoración en la arcada inferior izquierda que esta siendo estudiada por el serv. de máxilofacial del HUVN, le han realizado biopsia por sospecha de carcinoma" Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS formula la actora ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, para la adición de uno nuevo con el siguiente tenor: El actor había trabajado con anterioridad con la misma empresa, desde el 26 de enero de 2010 hasta el 6 de agosto de 2010.
Adición que como opone la Mutua recurrida en su impugnación, ha de verse destinada al fracaso por intrascendente a los efectos ahora debatidos, cual es determinar si al tiempo de concertar nueva relación en mayo del año 2012, se encontraba en condiciones de trabajar a fin de justificar o no el percibo del subsidio de IT postulado.
Ya por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia acto seguido la recurrente, infracción de normas sustantivas y en particular del art. 78 y 132 LGSS sen relación con los artículos 26, 47,
48.4 LISOS y la interpretación jurisprudencial al respecto, contenida en SS TSJ La Rioja de 29.6.2006 y STS
18.2.2009, aduciendo en síntesis al efecto, que por parte de la Inspección de Trabajo no se ha levantado acta de infracción por fraude alguno, lo que priva a la Mutua recurrida de poder alegar dicha causa para poder denegar el subsidio postulado. Reconociendo que aunque el relato fáctico de tales pronunciamientos es diferente, la conclusión jurídica debe ser no obstante la misma, por cuanto según el art. 26 de la LISOS son infracciones muy graves, actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan o la connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la S. Social, correspondiendo la imposición de sanción por tales infracciones conforme art.
48.5 de dicha ley, a la entidad gestora o servicio común de la S. Social a propuesta de la Inspección de Trabajo, contemplándose entre ellas conforme art. 47 LISOS, la exclusión de la prestación económica como es el caso.
Infracciones las ahora denunciadas que no pueden ser apreciadas, pues por más que como aduce la recurrente en su contestación al escrito de impugnación de la recurrida, los argumentos desplegados por el Alto Tribunal en el pronunciamiento que invoca, podrían considerarse en principio extensibles al supuesto de litis, por más que como se ha dicho, los presupuestos sean distintos, pues en aquél como se concluye en el fundamento jurídico quinto in fine, es que la realización de trabajos por cuenta propia o ajena constituye falta grave tipificada como tal en la Lisos y por tanto, las Mutuas de Accidentes como tales no pueden imponer sanciones, facultad reservada a las Entidades Gestoras. Como por su parte resalta la recurrida en su impugnación, cualquier duda al respecto, queda despejada por el propio pronunciamiento, que en realidad lo es de la STS 5.11.2007 de la que entre otras la ahora invocada viene a hacerse eco, que en su fundamento jurídico siguiente razona, que ...
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STSJ Andalucía 1523/2014, 3 de Septiembre de 2014
...certeramente razona la sentencia de instancia, por lo que habrá de confirmarse, previa desestimación del recurso." La Sentencia de 26 de marzo de 2014 (Rec. 277/2014), sigue iguales razonamientos, estando acreditado la preexistencia de una patología, la que además estaba en fase álgida al t......