STSJ Castilla-La Mancha 1121/2007, 2 de Julio de 2007
| Ponente | JOSE MONTIEL GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2007:2214 |
| Número de Recurso | 475/2006 |
| Número de Resolución | 1121/2007 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA Nº 1.121
En el Recurso de Suplicación número 475/06, interpuesto por ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, de fecha 5 denoviembre de 2005, en los autos número 432/05, sobre Derechos, siendo recurridos Gema , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y FORJA 1000, S.L.
Es Ponente el Iltmo. Sr. D. José Montiel González.
Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la empresa Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. en materia de Seguridad Social contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Doña Gema y Forja 1000 S.L. y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos deducidos en su contra, DECLARANDO ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas".
Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
D. Íñigo , con número de afiliación al régimen general de la Seguridad Social NUM000 , prestaba servicios para la empresa Forja 1000 S.L. con la categoría de Oficial de 1ª gruista, con una antigüedad desde 44-1-99. Dicha empresa había sido subcontratada por la empresa actora para la ejecución de la estructura de una serie de 111 viviendas, propiedad del Instituto de la Vivienda de Madrid, que la empresa Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. se iba a encargar de construir en la Urbanización "Los Espartales Sur" en Alcalá de Henares.
Las viviendas se iban a distribuir en 3 bloques de cuatro alturas sobre rasante y sótano para garajes.
El día 11 de marzo de 1999, la obra tenía ejecutado el muro perimetral bajo rasante y el forjado de la planta baja a nivel de rasante, existiendo un hueco perimetral entre el muro del sótano y la zona de explanación para alojamiento del sótano, hueco de aproximadamente 3,40 metros de profundidad. En esa fecha se iban a levantar los pilares en la planta baja, cuyo forjado tenía protecciones perimetrales adecuadas: barandillas retranqueadas 50 centímetros del borde del forjado, de acuerdo con las previsiones del Plan de Seguridad e Higiene elaborado para esta obra. El trabajador, Sr. Íñigo , el día 11 de marzo de 1999, sobre las 12,45 horas estaba situado en la planta baja a nivel de rasante, ocupado en manejar la botonera de la grúa con el objeto de trasladar los paquetes de ferralla que se iban a utilizar en la construcciones de los pilares; además de manejar el mando de la grúa se encargaba de recibir la carga, no contando con otro trabajador que le ayudase en la recogida de la carga que transportaba la grúa. El Sr. Íñigo desmontó una barandilla para colocar el paquete de ferralla en sentido perpendicular al borde del forjado, de forma que el material sobresalía y volaba sobre el hueco perimetral existente. Al ir a retirar la eslinga que amarraba dicha carga al cable de la grúa, el trabajador dio un mal paso hacia atrás, cayendo de espaldas al fondo del hueco que previamente había desprotegido, desde una altura aproximada de 3,40 metros. Fue evacuado en helicóptero al Hospital 12 de octubre en estado muy grave, falleciendo al día siguiente, como consecuencia de las lesiones sufridas en la caída.
El trabajador no había recibido instrucciones sobre la forma de ejecutar sus actividades ni respecto al uso de las medidas de seguridad. Las cargas de gran longitud se deben colocar evitando su vuelo sobre los bordes de los forjados. No se habían previsto medidas alternativas de protección que sustituyeran la retirada de las barandillas.
Iniciadas actuaciones en virtud de escrito de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Toledo de 13 de abril de 1999, se dicta resolución el 9-3-05 por la Dirección provincial de Toledo del INSS en que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Íñigo el 11-3-99, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 40% con cargo a las empresas responsables, con carácter solidario, Forja 1000 S.L. y Ortiz Construcciones y Proyectos S.A.
Se ha agotado la vía administrativa previa.
Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.
Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.
En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 191 c) de la L.P.L .; se denuncia infracción de los arts. 11.4 y 12 de la Orden de 18 de enero de 1996 al entender la parte recurrente que la Resolución administrativa que impone el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad debe declararse nula al no haberse concedido a la empresa principal el trámite de audiencia en el procedimiento administrativo a que se refieren los citados preceptos.
El motivo de recurso debe desestimarse, en primer lugar porque esta cuestión no fue planteada por el recurrente en la reclamación previa, ni en la demanda ni consta que hiciese alegación alguna en el acto de juicio, ni, por tanto, fue resuelta en la sentencia de instancia y es doctrina jurisprudencial reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1988, 10 de febrero de 1989 y 26 de septiembre de 2001 ) lo que establece que "las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha senda una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia".
En segundo lugar porque la omisión de la garantía del administrado de audiencia en el procedimiento administrativo, reconocida tanto en el art. 105 .c) de la Constitución, como en el art. 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , con carácter general; y en el art. 11.4 de la Orden de 18 de enero de 1996 para el procedimiento de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, en particular; únicamente produce la nulidad del procedimiento cuando causa indefensión material y no meramente formal (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 25 de mayo y 30 de noviembre de 1999 y la doctrina del Tribunal Constitucional que en ellas se citan); indefensión que no se produce cuando el interesado ha podido efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de su derecho en el procedimiento judicial, que subsana cualquier omisión que se haya producido en la vía administrativa.
En tercer lugar porque, según se desprende de los propios hechos de la demanda formulada por la parte recurrente (hechos quinto y sexto), la parte pudo efectuar alegaciones en el expediente administrativo con anterioridad a dictarse la Resolución en el mismo.
En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 191 b) de la L.P.L .; se postula adicionar un nuevo hecho probado al relato fáctico de la sentencia que exprese: "Por los hechos que literalmente se transcriben en el hecho probado, se procedió a practicar Acta de infracción 3236/1999, por la Inspección de Trabajo de Madrid. Por esos mismos hechos se siguen actuaciones penales ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares y Recurso Contencioso-Administrativo nº 52/2001 , ante el T.S.J. de Madrid, Sección 3ª".
Conjuntamente con este motivo se interpone el tercero, amparado en el art. 191 c) de la L.P.L .; en el que se denuncia infracción de los arts. 410 y 421 de la L.E.C . y art. 85.2 de la L.P.L ., al entender la parte recurrente que concurre la excepción de litispendencia, al no haberse resuelto el procedimiento penal y el contencioso-administrativo existentes sobre la misma materia.
Según reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo, 30 de abril, 8 y 26 de octubre de 2.004 y las que en ellas se citan) "en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo...
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