STSJ Cataluña 7802/2007, 9 de Noviembre de 2007

PonenteMARIA DEL MAR GAN BUSTO
ECLIES:TSJCAT:2007:12229
Número de Recurso6313/2007
Número de Resolución7802/2007
Fecha de Resolución 9 de Noviembre de 2007
EmisorSala de lo Social

SENTENCIA núm. 7802/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Lucio frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 7 de Mayo de 2007 dictada en el procedimiento nº 216/2007 y siendo recurrido/a Tamoarto, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 26 de Marzo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de Mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMO la demanda origen de la presentes actuaciones, promovida por D. Lucio frente a TAMOARTO, S.L., sobre despido, y en consecuencia ABSUELVO al expresado demandado de todas las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO

Lucio prestaba servicios para TAMOARTO, S.L., con las siguientes condiciones detrabajo reconocidas: antigüedad 02/03/04, categoría profesional de ayudante de dependiente de 1ª y salario mensual bruto, con inclusión de prorratas extraordinarias, de 946,23 euros. (hojas salariales). A la relación laboral que unía a las partes le resultaba de aplicación el Convenio colectivo de Trabajo del Sector del Comercio Textil de la provincia de Barcelona. (no controvertido)

SEGUNDO

El demandante prestó servicios para la demandada, por el periodo entre febrero de 2005 y noviembre de 2006, en la tienda situada en la calle Ausias March. En ella prestaba servicios otro trabajador como almacenista, que facilitaba al actor el género que el mismo le demandaba para su venta. Durante un cierto periodo de tiempo en la tienda trabajó también otra empleada, Beatriz. La recaudación diaria de la tienda era recogida por la esposa del administrador de la empresa, quien se encargaba de su ingreso bancario. Desde noviembre de 2.006 el actor prestaba servicios en la tienda de la calle Boquería. (testifical).

TERCERO

La empresa tenía contratado un trabajador, Felix , que encontraba en España sin permiso de trabajo y que no se encontraba de alta en la Seguridad Social. Al expresado trabajador la empresa le abonaba su salario en metálico. (testifical). Tras el cierre de caja se generaba en las tiendas un documento impreso en el que aparecía bajo la indicación "canal" los números 1 o 2. (folios 40 y 41) La empresa emitía albaranes en los que no constaba ningún cliente sino la indicación "detalle" y en los que al importe total no se le añadía importe alguno por IVA. En al menos una factura tampoco se añadió en el total del precio suma alguna por IVA. (folios 42 a 50)

CUARTO

La empresa demandada se dedica a la importación y venta al por mayor y al por menor de productos textiles, bisutería, artículos de artesanía y regalos. La empresa, de acuerdo con su cuenta de pérdidas y ganancias, ha obtenido como resultados de su actividad ordinaria las sumas que se exponen correspondientes a los ejercicios siguientes:

2003: 9.819,23 euros de beneficios

2004: 78.333,11 euros de pérdidas

2005: 74.661,64 euros de pérdidas

2006:153.231,27 euros de pérdidas

(informe de auditoría)

QUINTO

La empresa demandada contaba a principios del año 2.005 con seis establecimientos. En junio de 2.005 cerró la ubicada en el Centro Comercial Hospitalet Center, en julio de 2.006 la del Centro Comercial Gran Via II, y la de la calle Ferran de Barcelona en enero de 2..07. Asimismo ha reducido su plantilla acordando el despido objetivo del actor y de otro trabajador, y el despido del antes aludido Felix que fue conciliado judicialmente en fecha 05/03/07. (testifical, informe de auditoría)

SEXTO

La empresa entregó al actor con fecha 01/03/07 una carta por la que le comunicaba su despido con efectos de la misma fecha, comunicación cuyo contenido se da por reproducido y en la que se alude a motivos económicos para justificar la amortización del puesto de trabajo ocupado por el actor. En aquel momento se ofreció al actor el pago de una indemnización de 1.860,32 euros, así como una indemnización suplementaria por falta de preaviso de 946,23 euros y vacaciones por importe de 75,70 euros. Igualmente se le ofreció la posibilidad de examinar la contabilidad de la empresa. (carta de despido adjuntada a la demanda, testifical en cuanto al ofrecimiento de examen)

SÉPTIMO

El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores: (no controvertido)

OCTAVO

La conciliación previa fue intentada con el resultado de sin avenencia. (folio 15)

TERCERO

Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión, se alza ensuplicación la parte actora articulando el recurso por la vía de los apartados a, b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por la demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se declare como pretensión principal la nulidad del despido y con carácter subsidiario la improcedencia del despido.

Al amparo del art 191 a) de la LPL , solicita la nulidad de la sentencia,con reposición de las actuaciones al momento anterior de dictar sentencia, al haberse infringido las normas de procedimiento que producen indefensión, en concreto el art 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , y art 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , existiendo incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, y art 53.4 del ET .

No se produce la infracción de los arts citados ya que la cuestión que plantea en relación con el encuadramiento profesional del actor y salario, y ser superior salario el del actor y en consecuencia declarar la nulidad del despido por no haber puesto al indemnización ajustada a derecho al actor, es una cuestión que por sí misma no puede justificar la nulidad de la sentencia, ya que son manifestaciones propias en su caso de alegar por la vía de revisión del hechos probados o en su caso censura jurídica es decir de conformidad con el art 191 b y c de la LPL , ya que como el propio recurrente reconoce el Magistrado de instancia lo analiza en el fundamento jurídico tercero, luego ello excluye por si mismo la incongruencia omisiva alegada en cuanto a la justificación de la nulidad de la sentencia.

La Sala en sentencias entre otras las números 3.281/94 y 3.303/94 de 1 y 4 de junio y nº 5.439/94 , de octubre ha establecido ".... que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución (RCL 1978\2836) - artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ...".

SEGUNDO

Al amparo del art 191 b de la LPL, solicita la revisión del hecho probado tercero de conformidad con la documental obrante en los folios 40,41,109, proponiendo la siguiente redacción:

'TERCERO.- La empresa tenía contratado un trabajador, Felix , que se encontraba en España sin permiso de trabajo y que no se encontraba de alta en la Seguridad Social. Al expresado trabajador la empresa le abonaba su salario en metálico,...

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