STSJ Andalucía 120/2014, 23 de Enero de 2014
| Ponente | JOSE LUIS BARRAGAN MORALES |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:1859 |
| Número de Recurso | 1444/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 120/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Recursos de Suplicación 1444/2013
Sentencia Nº 120/14
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veintitrés de enero de dos mil catorce
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Demetrio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Málaga en autos 782-11, que ha tenido entrada en esta Sala el 23 de octubre de 2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.
Según consta en autos se presentó demanda por DON Demetrio, bajo la dirección del letrado don Francisco José Torres Moreno, sobre INVALIDEZ, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección del letrado don Pedro Fernández Alba, MERCADONA S.A., bajo la dirección de letrado don Martín Trigueros Pedraza, y MUTUA FREMAP, bajo la dirección del letrado don Antonio César Ojalvo Ramírez, en la que se ha dado intervención a FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de junio de 2013, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Demetrio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y Mercadona S.A., debo declarar y declaro que la indemnización a percibir por el actor derivada de la declaración de incapacidad permanente parcial asciende a 38.660,04 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua al abono de la diferencia con la ya percibida de 38.412,48 euros y, subsidiariamente, al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo .
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- Para Mercadona S.A. prestó servicios D. Demetrio, nacido el NUM000 .1981, con documento nacional de identidad número NUM001, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002, e inscrito en el Régimen General, con la categoría de mozo de almacén hasta el 10.12.07. 2.- El actor con fecha 24.08.05 sufrió un accidente mientras colocaba una caja encima de un palet, doblándose la muñeca derecha. Inició un proceso de incapacidad temporal, con el diagnóstico de esguince de muñeca derecha, disociación escafolunar. Fue intervenido el 24.11.05 con reinserción y retirada de material de osteosíntesis el 19.01.06. El 14.02.06 sufrió un accidente de tráfico que lesionó la misma muñeca con corte traumático en carpo izquierdo con sección de arteria cubital siendo nuevamente intervenido. Causó alta el
29.05.06. Tras el alta se incorporó a su puesto de trabajo.
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- Mercadona S.A. tenía celebrado un concierto de asociación con la entidad Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, para la cobertura del riesgo de accidente de sus empleados.
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- La base de cotización en julio de 2005 ascendió a 1.610,85. El actor percibió desde agosto de 2004 a agosto de 2005 un complemento personal variable por importe total de 435,13, y una prima por importe de
1.092,46, dos pagas extra de 1.203,48 euros y un salario diario de 41,85 euros (sueldo base, nocturnidad y complemento de puesto de trabajo).
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- Que con fecha 25.04.011 se emitió Informe Médico de Síntesis en el que se hacían constar como deficiencias más significativas: "secuelas de disociación escafolunar en muñeca derecha a consecuencia de accidente de trabajo, luxación recidivante de hombro derecho intervenida, trastorno de angustia en tratamiento psiquiátrico".
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- Que el día 26.04.011 el Equipo de Valoración Médica propuso al Director General de la Seguridad Social la declaración del actor en situación de incapacidad permanente en el grado de parcial. Dicha propuesta fue aceptada por resolución del Director Provincial de 17.05.011 con una indemnización de 38.412,48 euros con cargo a la Mutua. Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa que se desestimó por resolución de 24.08.011.
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- El actor padece: "secuelas de disociación escafolunar en muñeca derecha a consecuencia de accidente de trabajo; limitación a la flexión de carpo a 40º (n 90º); cicatriz hiperalgésica; dinamómetro fuerza media en mano derecha 13, mano izquierda no dominante 25; luxación recidivante de hombro derecho con dolor a los últimos grados de movilidad de antepulsión, abducción y rotación interna; trastorno de angustia en tratamiento psiquiátrico".
Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por Mercadona S.A. y Mutua Fremap. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del veintitrés de enero de dos mil catorce.
El demandante fue declarado en vía administrativa en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. Contra esa resolución formuló demanda en reclamación de ser declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y, subsidiariamente, combatiendo el importe de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial. La sentencia estimó parcialmente la demanda concediendo una base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial superior a la fijada en vía administrativa. Contra la sentencia se formula recurso de suplicación reproduciendo las pretensiones deducidas en la demanda.
Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita:
-La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: Para Mercadona S.A. prestó servicios D. Demetrio, nacido el NUM000 .1981, con documento nacional de identidad número NUM001, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002, e inscrito en el Régimen General, con la categoría de mozo de almacén desde el 19.11.2001 hasta el 10.12.07. Basa su pretensión en el contenido de los folios 129 a 131 de las actuaciones.
-La siguiente nueva redacción del hecho probado segundo: El actor con fecha 24.08.05 sufrió un accidente en su centro de trabajo habitual que como según consta en el parte de accidente emitido al efecto por la Mutua Fremap fue a consecuencia de escurrírsele una caja que iba a colocar encima de un palet, doblándose la muñeca derecha, clínicamente definido como traumatismo por hiperextensión de muñeca, y siendo inicialmente atendido por los servicios médicos de la propia empresa y tratado con férula de inmovilización. AINES (antiinflamatorios) y analgésicos, presentando escasa mejoría, por lo que a fecha de 07.09.2005 es derivado a los servicios médicos de la Mutua que diagnosticaron esguince o torcedura de muñeca, emitiendo el correspondiente certificado médico sin baja laboral, a la espera de realización de RMN de muñeca derecha. Como consecuencia de dicha prueba radiológica se detectó una separación importante del hueso escafoides respecto al semilunar evidenciándose una rotura del ligamento escafolunar, por lo que estuvo incurso en un proceso de incapacidad temporal de duración del 24.11.2005 al 03.12.2005 durante el cual se interviene quirúrgicamente de reinserción del ligamento escafolunar. La evolución del actor ha sufrido varias complicaciones clínicas: en primer lugar, el hecho de que una semana antes de la fecha prevista para la retirada del material quirúrgico implantado en la muñeca derecha (denominado material de osteosíntesis) padece una afección de tipo bacteriana llamada "osteomielitis por estafilococo" que afectó a los artefactos implantados (agujas escafolunares), lo que obligó de manera anticipada a realizar en fecha
19.01.2006 la extracción de dicho material quirúrgico y recibir antibioterapia de choque; en segundo lugar, el 14.02.2006 sufrió un accidente de tráfico, colisionando con un coche y caída al suelo que lesionó la misma muñeca derecha, siendo valorado médicamente de nuevo en marzo de 2006 constatándose una apertura del espacio escafolunar, manteniendo rehabilitación y difiriendo posible ligamentoplastia para los posteriores 4-6 meses. De manera anticipada al cumplimiento de dicho período de rehabilitación, con fecha de
12.05.2006 fue dado nuevamente de baja médica por recaída del proceso de incapacidad temporal anterior, según reconoce la propia Mutua en el correspondiente parte de baja por contingencias profesionales, siendo diagnosticado de disociación escafolunar y sometido a reintervención quirúrgica en el Hospital Fremap de Sevilla consistente en ligamentoplastia y osteosíntesis con fijación de tornillos de titanio, situación ésta de
I.T. por recaída que se prorrogó hasta el 29.05.2006 en que fue dado de alta médica. El paciente durante la evolución de la enfermedad ha estado en situación de IT (proceso relacionado con la intervención quirúrgica) y posteriormente con adaptación laboral en la empresa en tareas diferentes a las habituales de mozo de almacén, compatibles con su dolencia. En el intervalo de las citadas intervenciones quirúrgicas de la muñeca derecha, concretamente en fecha de 22.04.2006 sufrió accidente casual al golpearse la mano izquierda con una cristalera, produciéndose corte traumático en carpo izquierdo con sección de arteria cubital que requirió reparación quirúrgica. En agosto de 2009 el...
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