STSJ Cantabria 81/2014, 10 de Marzo de 2014

PonenteCLARA PENIN ALEGRE
ECLIES:TSJCANT:2014:44
Número de Recurso205/2012
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ORDINARIO
Número de Resolución81/2014
Fecha de Resolución10 de Marzo de 2014
EmisorSala de lo Contencioso

S E N T E N C I A nº 000081/2014

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Clara Penin Alegre

Doña Esther Castanedo Garcia

------------------------------------ En la ciudad de Santander, a diez de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 205/12, interpuesto por Doña Serafina y Don Marino, parte defendida por la Letrada Sra. Pilar Gómez Ituarte, contra el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo parte codemandada Don Romualdo, Doña Azucena y Don Luis Manuel, Doña Esmeralda, Doña Natividad, Don Basilio, Don Edemiro, Don Geronimo, Don Leandro, Don Raimundo

, Don Jose Carlos, Don Juan Miguel y Doña María Virtudes, asistidos por el Letrado Sr. Don Luis Herrera García de Leaniz, de una parte, y Don Benedicto, representado por el Procurador Sr. Don Enrique Pando Molla y defendido por la Letrada Sra. Doña Sonia Chanca Salas, de otra.

La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penin Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El recurso se tuvo por interpuesto el día 10 de mayo de 2012 contra la resolución de 14 de julio de 2011, BOC 1 de agosto, dictada por la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria por la que se hace pública la relación definitiva de aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso, mediante el sistema concurso-oposición, a la categoría estatutaria de Técnico Especialista en Informática de IISS de la CA de Cantabria, y relación de plazas ofertadas.

SEGUNDO

En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico.

TERCERO

En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.

CUARTO

Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.

QUINTO

Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de febrero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Es objeto del presente recurso la resolución de 14 de julio de 2011, BOC 1 de agosto, dictada por la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria por la que se hace pública la relación definitiva de aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso, mediante el sistema concurso-oposición, a la categoría estatutaria de Técnico Especialista en Informática de IISS de la CA de Cantabria, y relación de plazas ofertadas. Proceso regulado por la Orden SAN/16/2009 de 21 de agosto, por la que se convocan pruebas selectivas para el acceso, mediante el sistema de concurso-oposición, a plazas de la categoría estatutaria de técnico especialista en informática en las Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Esgrime la parte recurrente que durante la fase de oposición, compuesta por un único ejercicio eliminatorio consistente en un cuestionario de 150 preguntas con 4 respuestas alternativas que debían versar sobre el contenido del programa contenido en el Anexo I de la orden de convocatoria, se impugnaron en vía administrativa diversas preguntas con estimación parcial de la Administración. Acotando las que fueron objeto de recurso, insiste en vía judicial en la impugnación de 5 preguntas: la 10, 12, 78, 86 y 99. Como primer motivo invoca defecto de motivación por no habérsele remitido información sobre las razones para mantener como válidas estas preguntas, lo que generaría indefensión y evidenciaría arbitrariedad, sin que respecto al bloque

  1. del temario conste invitación a los miembros del Tribunal a consultar estos temas. En cuanto al fondo del recurso, insisten los recurrentes en que la pregunta 10 no ofrece ninguna respuesta correcta, la 12 no debería considerarse incluida en el temario y en ningún caso la respuesta B) sería correcta, la 78 contiene un error de redacción, la 86 no debería considerarse incluida en el temario y la 99 no debería considerarse incluida en el temario y en ningún caso la respuesta B) sería correcta. Todo ello haciendo suyos los argumentos de la pericial de parte que se aporta con la demanda salvo en la pregunta 10, cuyo fundamento se encuentra en el Manual publicado por el Instituto Nacional de las Administraciones Públicas bajo el título "Firma Digital y Administraciones Públicas".

Por el Gobierno de Cantabria se esgrime, en primer término, la doctrina de la discrecionalidad técnica y la limitación de las posibilidades de control a los elementos reglados al error ostensible o manifiesto invocando la STS de 22-3-2000, bastando en cuanto a la motivación con lo que digan las normas que regulen la convocatoria. En cuanto al fondo y en cuanto a vicios globales, afirma que no existen preguntas fuera de temario en cuanto todas ellas quedaban englobadas en alguno de los temas. Y respecto al bloque A), se confeccionó el cuestionario basándose en una propuesta del Servicio de Personal Sanitario coordinador de todos los procesos selectivos de la OEP 2007, consistiendo la propuesta en extraer una batería de preguntas al azar de una base de datos. Respecto a las concretas preguntas objeto de impugnación, responde asumiendo las argumentaciones dadas por el perito del tribunal de calificación como respuesta a ambos recursos de alzada.

En sentido similar se opone el codemandado Don Benedicto . En cuanto a la falta de motivación, invoca los informes nº 30 y 31 obrantes en el expediente. Y en cuanto al fondo, respecto de la pregunta nº 10 señala la ausencia de informe pericial que avale la impugnación acudiendo a la extensa respuesta ofrecida por el Tribunal calificador, dando respuesta igualmente al resto de las cuestiones planteadas por cuanto es el Tribunal calificador el que decide el grado de profundidad del cuestionario siempre que se incluyan las preguntas en el mismo, y hallando justificación cada una de las respuestas consideradas válidas. Y en cuanto al error de la pregunta nº 78, al estar correcto el nombre del protocolo y su codificación correctos y afectando la errata tan sólo a las siglas incluidas entre paréntesis, no alteran el sentido de aquélla.

Por último, el grueso de codemandados personados en la causa llaman la atención sobre la notable reducción en vía judicial de las preguntas impugnadas por quienes no aprobaron este primer examen. En cuanto al fondo, distinguen arbitrariedad de discrecionalidad técnica, considerando que la Administración ha ofrecido en todo momento respuesta cumplida sobre los argumentos técnicos, aportando pericial que avala la corrección de las 5 preguntas impugnadas.

SEGUNDO

Por el carácter didáctico que encierra y al invocarse en la oposición a la demanda como argumento inicial, conviene partir de la evolución jurisprudencial sobre la « discrecionalidad técnica » y sus límites. La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, 11-12-2013, rec. 833/2012, en su fundamento jurídico 5º, resume la línea jurisprudencia de la Sala atendiendo a lo vertido en la STS de 6 de junio de 2013, recurso de casación 883/2012, que a su vez seguía lo recordado en la STS de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012 .

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados . Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los...

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