STSJ Asturias 99/2014, 17 de Enero de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 99/2014 |
| Fecha | 17 Enero 2014 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00099/2014
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2013 0101844
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001768 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 238/2013 del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de AVILÉS
Recurrente/s: Juan Antonio
Abogado/a: RAMON MANUEL TRIGUERO ESTEVEZ
Recurrido/s: INSS INSS
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
Sentencia nº 99/2014
En OVIEDO, a diecisiete de enero de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NO FERNÁNDEZ ARDAVÍN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1768/2013, formalizado por el Letrado D. Ramón Manuel Triguero Estévez, en nombre y representación de D. Juan Antonio, contra la sentencia número 310/2013 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA 238/2013, seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ . De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Juan Antonio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 310/2013, de fecha veinticinco de junio de dos mil trece .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- La parte demandante en este procedimiento, D. Juan Antonio, con DNI número NUM000, tiene reconocida una pensión de orfandad por el fallecimiento de su padre, en virtud de la sentencia de fecha 8 de enero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en el procedimiento 477/2007. En dicha sentencia se establecieron los siguientes hechos probados:
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El actor, D. Juan Antonio, nacido el NUM001 de 1962, es hijo de Gervasio, fallecido el 22 de febrero de 2007.
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El actor solicitó pensión de orfandad al haber fallecido su padre. Seguidas actuaciones administrativas, las mismas fueron resueltas el 23 de abril de 2007 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades denegando la prestación solicitada por la no calificación del evaluado como incapacitado permanente absoluto a efectos de concesión de una pensión de orfandad.
Frente a dicha resolución el actor presentó reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por resolución del 27 de junio de 2007.
-
El actor tiene reconocido un grado de minusvalía de 65% por resolución de 7 de junio de 1995, y en el dictamen facultativo recoge que el actor presenta:
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A monoplejía de un miembro inferior
B por poliomielitis
C de etiología infecciosa
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A alteración alin. c. vert. con limit. func.
B por escoliosis
C de etiología idiopática
Correspondiéndole, por estos conceptos y en aplicación de los vigentes Baremos de Valoración de Discapacidades, un grado de discapacidad global de 57%. Asimismo, examinadas las circunstancias que concurren y aplicados los Baremos Sociales, se establece una puntuación por factores sociales complementarios de 8.0 puntos.
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El actor presenta: poliomielitis de MII con acortamiento. Escoliosis.
En la exploración física destaca una cojera ostensible, caminando ayudado de un bastón pero con gran dificultad para la deambulación. Importante amiotrofia en miembro inferior izquierdo con dismetría (acortamiento de unos 8 centímetros con respecto al miembro contralateral), pie muy deforme y escoliosis severa con cifoescoliosis (jiba) con escasa movilidad de jaula torácica. Además deformidad pélvica. Precisa botas ortopédicas y calza en pie izquierdo para compensar la dismetría.
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La base mensual reguladora de la prestación es de 539,82 euros.
La pensión inicial ascendió a 225,39 euros líquidos mensuales (folio 70).
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- El demandante tiene reconocida (folio 102) en el año 2013 pensión de invalidez no contributiva por valor de 364,90 euros mensuales, mas dos pagas extraordinarias de igual cuantía que las mensualidades ordinarias correspondientes.
El demandante tiene reconocido un grado de minusvalía del 65% (discapacidad global del 57% y factores sociales complementarios 8 puntos, folio 128).
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- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de noviembre de 2012 (folio 11) se requirió al demandante para que optara entre la pensión de orfandad y la pensión de invalidez no contributiva que tenía reconocidas. El demandante formuló las alegaciones que obran a los folios 82 y 83, solicitando se le tuviera por opuesto a que sean incompatibles las pensiones de orfandad e invalidez no contributivas y a tener que optar por una de ellas.
Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de noviembre de 2012 (folio 12), se resolvió dar de baja la prestación de orfandad que tenía reconocida el demandante por haber ejercido el derecho de opción por otra prestación. Interpuesta reclamación administrativa previa, fue desestimada por resolución de 5 de febrero de 2013 (folios 16 y 17).
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por D. Juan Antonio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Juan Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de octubre de 2013.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de octubre de 2013 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
El demandante era perceptor de pensión de orfandad por incapacidad para el trabajo con efectos desde el año 2007 y en el año 2013 se le reconoció pensión de invalidez no contributiva. El INSS le exigió que optara por una de ellas y ante la falta de elección por el beneficiario, quien alegó la compatibilidad de ambas, acordó la extinción de la primeramente reconocida. El Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés desestimó la pretensión actora para reponer la prestación de orfandad.
El pronunciamiento judicial es cuestionado por el demandante en el recurso de suplicación interpuesto. Bajo la cobertura formal del art. 193 c) de la LJS plantea un solo motivo de recurso que divide en dos submotivos, denunciando primero la aplicación indebida del art. 122.1 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que lo interpreta y defendiendo después la aplicación indebida del art. 179.3 del mismo cuerpo legal y de la jurisprudencia que lo interpreta.
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