STSJ Cataluña 8273/2013, 17 de Diciembre de 2013

PonenteMARIA DEL PILAR MARTIN ABELLA
ECLIES:TSJCAT:2013:13666
Número de Recurso2397/2013
ProcedimientoRECURSO DE SUPLICACIóN
Número de Resolución8273/2013
Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2013
EmisorSala de lo Social

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8038493

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 17 de diciembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8273/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Paula frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 19 de noviembre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 789/2012 y siendo recurrido/a AMBULANCIAS DOMINGO, S.A., MUTUA ASEPEYO, MATEPSS y I.N.S.S.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 9-8-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Paula contra "Ambulancias Domingo SA", "Asepeyo" e Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuantas peticiones se formulan contra ellas en la demanda.

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

  1. - La demandante, nacida el NUM000 .91, trabaja por cuenta y bajo la dependencia de la empresa "Ambulancias Domingo SA", en la actividad de transporte sanitario, con la categoría profesional de "TTS camillero" y antigüedad desde el 29.5.06.

    La empresa tiene concertada la cobertura de la prestación derivada del riesgo durante la lactancia natural con "Asepeyo". 2º- La demandante tuvo una hija el NUM001 .12. Desde su nacimiento, la niña toma exclusivamente leche materna.

  2. - Durante el embarazo, se le reconoció a la demandante la prestación derivada de riesgo durante el embarazo.

  3. - La demandante estuvo en situación de descanso por maternidad hasta el 27.7.12.

  4. - El 24.7.12, la demandante solicitó a la mutua demandada la prestación derivada del riesgo durante la lactancia natural. Dicha petición fue desestimada.

  5. - El trabajo de la demandante consiste en trasladar pacientes y accidentados en ambulancia desde su domicilio o lugar en que se encuentren hasta el centro hospitalario y viceversa. En ejecución de este trabajo, la demandante viaja en la cabina de la ambulancia junto con el paciente y le acompaña hasta su domicilio o hasta el interior del centro sanitario.

    Además, la demandante se ocupa de la limpieza y desinfección de la ambulancia.

  6. - La demandante realiza su trabajo en turnos rotativos de mañana y noche y duración de doce horas seguidas.

  7. - En la "declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural" suscrita por la empresa demandada el 13.7.12 y acompañada por la demandante a la solicitud de la prestación, la empresa señaló que el riesgo específico durante el embarazo o la lactancia natural era:

    Traslado de enfermos/accidentados, realizando esfuerzos que implican levantamiento/traslado de peso. Contacto con enfermos. Se desconoce la posibilidad de contagio. Frecuentes traslados hospitalarios donde se efectúan tratamientos radiológicos. Trabaja cada 5 semanas horario nocturno.

    También señaló que:

    No ha sido posible la adaptación por no haber turnos disponibles en el horario de mañana y no poderse adaptar un vehículo sanitario ni adecuar las cargas de trabajo.

    Y también señaló:

    Que el puesto de trabajo desempeñado es de los que no figuran como exentos de riesgo en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa, previa consulta de los representantes de los trabajadores.

    Se da por reproducida dicha declaración en su integridad (folios 59 y 60).

  8. - En la evaluación de riesgos de la empresa demandada, actualizada el 10.11.10, se menciona, respecto del puesto de trabajo de "sanitarios", el "riesgo para trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia" respecto de los riesgos por "sobreesfuerzos" y "causados por agentes biológicos".

    En los riesgos por sobreesfuerzos se señalan los siguientes (el espacio entre los dos últimos supuestos figura en el cuadro):

    - Traslado de enfermos o accidentados en espacios reducidos (escaleras estrechas, etc...)

    - Movimiento de enfermos voluminosos o con sobrepeso.

    - Riesgos posturales por las malas posturas adquiridas a la hora de sentarse en el puesto de conducción.

    - Riesgo de adopción de posturas inadecuadas por la movilización de pacientes tanto en camilla como el silla de ruedas, etc.

    - Fatiga física.

    - Riesgo derivado del desplazamiento vertical de pacientes.

    - Riesgo derivado de exposición a posturas forzadas.

    - Riesgo derivado de la realización de sobreesfuerzos físicos en general.

    - Riesgo derivado de empujar cargas o pacientes manualmente.

    - Riesgo para trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia En los riesgos causados por agentes biológicos se señalan los siguientes (el espacio entre los dos últimos supuestos figura en el cuadro):

    - Exposición a virus, bacterias y otros agentes biológicos, ya sea por contacto acompañamiento del paciente, limpieza y eliminación de residuos generados.

    - Posibles pinchazos con material punzante, jeringuillas, etc. Así como sangre de pacientes infectados con diferentes patologías infecciosas.

    - Riesgo para trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia

    En los dos casos, la acción correctora que señala la evaluación respecto del "riesgo para trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia" es la "movilidad funcional, cambio de puesto de trabajo mientras dure el embarazo y el periodo de lactancia"

    Se dan por reproducidas en su integridad las páginas 14 a 17 de la evaluación de riesgos (folios 76 a 79).

  9. - La demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 28.7.12 por "trastorn d'ansietat, inespecífic" derivada de enfermedad común.

  10. - En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación sería de 2.147,09 # mensuales, equivalentes a 71,57 # diarios, y la prestación se percibiría desde el 27.7.12 hasta el 6.1.13.

  11. - La parte demandante formuló reclamación previa, que le fue desestimada.

TERCERO

Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Mutua Asepeyo), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Contra la sentencia de instancia se alza la graduada social en representación de Paula invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 135 bis de la LGSS y la Ley 31/1995 de Prevención de riesgos laborales y la jurisprudencia existente ( STS 22-11-11, 25-1-12 y 24-04-12 ).

La recurrente considera que se dan todas las condiciones para que la actora tenga derecho al percibo de la prestación de riesgo para la lactancia pues la empresa no puede adaptar el puesto de trabajo ni tiene otro para llevar a cabo su actividad; las funciones de la actora implican el traslado de enfermos en vehículo de ambulancia y la limpieza, mantenimiento y desinfección de la ambulancia, realiza turnos rotativos de 12 horas de mañana y de noche y existen riesgos específicos para la trabajadora y el bebé, citando diversas sentencias de tribunales Superiores de Justicia, juzgados y del Tribunal Supremo que así lo han entendido . En la propia documental aportada por la empresa se establece en el cuadro de riesgos causados por agentes biológicos: riesgo para las trabajadoras en período de lactancia y como medida correctora cambio de puesto de trabajo mientras dure la lactancia. La recurrente considera que ha aportado pruebas suficientes tanto documentales como testificales de los riesgos a que se somete la actora lactante consistentes en riesgos que se citan en la demanda ( biológicos, nocturnidad, turnicidad,..).

Pues bien, primeramente hemos de dejar sentado que la doctrina de las Salas de lo Social de las Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia, pues esta, como fuente complementaría del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulta de las resoluciones del Tribunal Constitucional, por lo que no vinculan a esta Sala ni la...

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