STSJ Cataluña 884/2013, 3 de Diciembre de 2013

PonenteMARIA MERCEDES DELGADO LOPEZ
ECLIES:TSJCAT:2013:12852
Número de Recurso155/2012
ProcedimientoRECURSO ORDINARIO (LEY 1998)
Número de Resolución884/2013
Fecha de Resolución 3 de Diciembre de 2013
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso ordinario (Ley 1998) nº 155/2012

Partes: Luis Pablo Y Juan Ignacio

C/ DEPARTAMENT DE SALUT

S E N T E N C I A N º 884

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Javier Bonet Frigola

Don Héctor García Morago

Doña María Mercedes Delgado López

En la ciudad de Barcelona, a tres de diciembre de dos mil trece.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 155/2012, interpuesto por Luis Pablo y Juan Ignacio, representados por el Procurador de los Tribunales JAUME CASTELL NADAL y asistidos de Letrado, contra DEPARTAMENT DE SALUT, representado y defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Mercedes Delgado López, quien expresa el parecer de la SALA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución de fecha 25-10-11 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 8-9-11 por la que se impuso una sanción de 90.000 euros por la comisión de una infracción grave y otra de

60.000 euros por la comisión de una infracicón leve. Expediente NUM000 .

SEGUNDO

Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO

Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 20 de noviembre de 2013. CUARTO .- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 25 de octubre de 2011 del Consejero de Salud de la Generalitat de Cataluña, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 8 de septiembre de 2011 dictada por el Director General de Regulación, Planificación y Recursos Sanitarios de la Consejería de Salud, por la que se interpone a D. Juan Ignacio y

D. Luis Pablo una sanción de multa de 90.000#, de conformidad con lo dispuesto en el art. 102.1b) de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional del Medicamento y Productos Sanitarios, por la comisión de una infracción grave tipificada en el art. 101.2b)2ª de la misma ley y la sanción de 600 #, del art. 21.2a) de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, por la comisión de la infracción leve tipificada en el art. 20.3e) de la misma ley .

La resolución sancionadora de fecha 8 de septiembre de 2011, impugnada mediante recurso de reposición, tal como en la misma se explicita, se soportaba en los hechos comprobados en las inspecciones realizadas con fechas 20 de julio y 19 de octubre de 2010 por inspectores de la Unidad de Inspección de Asistencia Sanitaria, que dieron lugar al informe de fecha 24 de enero de 2011, en el cual se propuso la incoación de expediente sancionador por incumplimiento de las exigencias establecidas en la Ley 29/2006, de 26 de julio.

La resolución administrativa impugnada, en la que se desestima el recurso de reposición interpuesto, tras poner de manifiesto las razones alegadas por las recurrentes, da respuesta a las mismas, señalando respecto a la actividad realizada y las sanciones impuestas que, se trata de una actividad de distribución de medicamentos y no una agrupación de compras entre oficinas de farmacia dada la cantidad elevada de medicamentos comprados y la cuantía de las transacciones llevadas a cabo en un período de 8 meses, haciendo constar que, respecto de los medicamentos Prograf 1 mg y 0,5 mg, la media de unidades adquiridas en las oficinas de farmacia de Cataluña en el período analizado era de 8 y 4 unidades respectivamente mientras que los expedientados habían adquirido 291 y 198, habiendo de añadir a estos medicamentos las demás cantidades elevadas de otros medicamentos que constan en los documentos 169 a 171 del expediente, tales como Aprovel, Mirapexin, Pulmicort o Symbicort, entre otros, de los que la media de unidades adquiridas en las oficinas de farmacia de Cataluña es de 5 a 10 unidades, mientras que los expedientados habían adquirido centenares de estos medicamentos. Se considera que la agrupación de compras regulada en el art. 11.6 de la Ley andaluza 22/2007 tiene como finalidad la adquisición de forma conjunta de medicamentos para un posterior reparto entre ellas, pero en el presente caso, la oficina de farmacia de los recurrentes adquiere los medicamentos y los vende y factura a una oficina de farmacia de Málaga, no siendo además aplicable la citada Ley, porque la oficina de farmacia de los recurrentes se encuentra en Reus, por lo que le es de aplicación la Ley 31/1991, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, además también de la Ley estatal que tipifica la infracción.

También se pronuncia la resolución impugnada sobre la alegación realizada por los recurrentes referente a la aplicación retroactiva del nuevo art. 101.2b)23ª de la Ley 29/2006, de 26 de julio, introducido por el RDL 9/2011, de 19 de agosto, lo que a su entender es contrario al principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables establecido en el art. 9.3 de la CE, alegación que es rechazada por cuanto en el momento de producirse los hechos, la conducta realizada estaba tipificada como infracción grave en el art. 101.2b)2ª de la Ley 29/2006, al haber vendido y facturado los recurrentes a otra oficina de farmacia medicamentos por un total de 2.959.215,88 euros desde el 3 de marzo de 2010 hasta el 29 de octubre de 2010, debiendo considerarse dicha actividad como de distribución de medicamentos y productos sanitarios, que la han realizado los farmacéuticos titulares sin disponer de la correspondiente autorización administrativa, lo cual además apoya en diversas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, como la sentencia de 27 de mayo de 2009 del TSJ de Madrid, la sentencia de 27 de enero de 2009 del TSJ de Andalucía, sede Sevilla. Se añade a lo anterior que, respecto al RDL 9/2011, la incorporación de una nueva infracción muy grave consistente en la realización por parte de una oficina de farmacia de la actividad de distribución de medicamentos a otra oficina de farmacia, almacenes mayoristas o bien envíos de medicamentos fuera del territorio nacional, no supone que en el momento de producirse los hechos no constituyesen éstos la infracción grave contenida en la citada Ley 29/06.

SEGUNDO

En relación a estas imputaciones infractoras aduce la parte recurrente, en primer lugar, la vulneración del principio de tipicidad, consagrado en los arts. 25.1 CE y 129 de la Ley 30/1992, y ello por cuanto que la adquisición conjunta y posterior reparto de medicamentos entre dos oficinas de farmacia que han constituido central de compras no es un acto de distribución punible. En este sentido se afirma que no es cierto que se haya procedido a una venta mayorista de medicamentos cuando dicha venta se ha efectuado únicamente a otra oficina de farmacia con la que mantenían un convenio de agrupación de compras perfectamente legal y admisible en derecho, siendo una práctica de gestión comercial entre varias oficinas de farmacia para minorar costes y tratar de aumentar su margen de beneficio, por lo que no es posible imputar el tipo aplicado por cuanto dicha actividad no se ha producido y la realizada no se encuentra tipificada en la ley como infracción. También se manifiesta que corrobora la vulneración del principio de tipicidad, la Ley 9/2011 que introduce una nueva conducta de distribución de medicamentos entre oficinas de farmacia, lo que supone que antes del 20 de agosto de 2011, no estaba tipificada dicha infracción y no puede ser aplicada de manera retroactiva.

En segundo lugar, se alega por la recurrente, la inaplicación del art.101.2b) 2ª de la Ley 29/2006 por carecer del carácter de legislación básica estatal.

Se aduce que la resolución impugnada únicamente se basa para sancionar en dicho precepto pero sin invocación de otro precepto de la ley...

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