STSJ Andalucía 2331/2013, 11 de Diciembre de 2013
| Ponente | JUAN CARLOS TERRON MONTERO |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:11758 |
| Número de Recurso | 2039/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2331/2013 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.N.
SENT. NÚM. 2331/13
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a Once de Diciembre de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2039/13, interpuesto por Natividad contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén en fecha Quince de Julio de dos mil trece . en Autos núm. 708/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Natividad en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS.,TGSS., Y SUBDIRECCIÓN GENERAL DE GESTIÓN DE CLASES PASIVAS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Quince de Julio de dos mil trece ., por la que desestimando la demanda interpuesta por Doña Natividad contra el INSS, TGSS y SUBDIRECCION GENERAL DE GESTION DE CLASES PASIVAS se confirma la resolución impugnada del INSS y se absuelve a los demandados de las pretensiones esgrimidas en su contra.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Dª. Natividad, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1964 con DNI num NUM001, afiliada a la Seguridad Social con nº NUM002, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de coordinadora de empresa de limpieza solicitó con fecha 15 de marzo de 2011 pension por incapacidad permanente. pensión de incapacidad permanente.
Con fecha 28 de marzo de 2011 se emitió dictamen propuesta EVI en el que determinando un cuadro clínico residual amputación de MID desde tercio medio de femur por osteosarcoma (1984), trastorno adaptativo, poliartrosis, discopatia L5-S1, propone una calificación de la trabajadora como incapacitada permanente en grado de absoluta. Por resolución del INSS de 16.06.11 le reconoce el derecho a percibir la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta sobre una base reguladora de 709#89 euros con efectos económicos desde el 28 de marzo de 2011, si bien y dado que esta prestación es incompatible con la de Orfandad de Clases Pasivas del Estado que tiene reconocida y viene percibiendo de conformidad con el artículo 122 de la LGSS se le indica que debe efectuar opción por la que considere más beneficiosa en el plazo de 10 días.
Por resolución del INSS de 21 de julio de 2011 se aprueba la prestación por Incapacidad Permanente Absoluta tras el ejercicio de opción por la interesada de 29 de junio de 2011 sin perjuicio de los recursos que pueda presentar; en fecha 29 de julio de 2011 presenta reclamación previa por considerar que la pensión por incapacidad permanente absoluta no es incompatible con la de Orfandad.
Que por el INSS se resuelve la reclamación previa por resolución de 23 de septiembre de 2011 por la que se desestima la reclamación.
Que la actora es hija de don Melchor y de doña Marí Luz . Que doña Marí Luz solicitó en fecha 28 de octubre de 1988 a la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Publicas se le reconocieran los beneficios y derechos previstos en la Ley 37/1984 en cuanto al abono de la pensión que le pueda corresponder al haber pertenecido su esposo fallecido al Cuerpo de Seguridad y Asalto durante la Guerra Civil en la que alcanzo la categoría de Guarda, habiéndosele reconocido en su día los beneficios derivados de las normas de amnistía.
Que por resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Publicas se concedió a la madre de la actora pensión vitalicia abonable desde el 1 de julio de 1984 primer día del mes siguiente del fallecimiento del esposo.
Que la madre fallece el 13 de marzo de 1994 y la actora en fecha 26 de septiembre de 1994 solicita pensión de orfandad.
Tramitado expediente en el mismo consta:
Informe clínico de 4 de mayo de 1994 del SAS: "enferma diagnosticada de Sarcoma Ostegénico de miembro inferior derecho sometida a amputación en 1984 y posterior tratamiento quimioterápico hasta el 1985. En ultima revisión practicada en abril de 1994 destaca: osteoporosis en muñón de miembro inferior derecho, no apreciándose recidiva ni metástasis en el momento actual" y
Informe emitido por los Inspectores de la UVMI de fecha 19 de septiembre de 1995 consta que la actora presenta a dicha fecha: amputación de MID por sarcoma osteogenico . Dicha lesión dificulta cualquier actividad que suponga ejercicio físico de mediana intensidad que son las únicas actividades que en entorno social y formación puede acceder". La fecha de la amputación fue en enero de 1984.
Por resolucion de 4 de noviembre de 1995 se dicta resolucion por la Direccion General de Costes de Personal y Pensiones Publicas en virtud de la cual se reconoce a la actora una pension por Huerfano incapacitado de naturaliza vitalicia mentras conserve su aptitud legal.
Que la actora ha cotizado desde el 13 de diciembre de 1982 hasta el 13 de junio de 2011 en el Régimen General de Seguridad Social un total de 3.949 dias, habiendo prestado servicios para diferentes empresas.
Que en fecha 14 de septiembre de 2009 inicio periodo de incapacidad temporal cuando prestaba servicio para la empresa Grupos de Empresas Sociales de Jaen con la categoría de coordinadora.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Natividad, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
UNICO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia que deniega su pretensión de que sea anulada la resolución impugnada y declare compatibles la pensión de orfandad del Régimen General de Clases Pasivas y la de Incapacidad Permanente Absoluta del Régimen General de la Seguridad Social, declarando el derecho de la actora a percibir la prestación correspondiente sin necesidad de optar entre una y otra. Dicho recurso ha sido impugnado por el Abogado del Estado y el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Al amparo del apartado c) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 179.2 y 3 y 175.1 de la Ley General de la Seguridad Social ; artículos 41 y 43 de la Ley de Clases Pasivas del Estado y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.
Son presupuestos de hecho, del que debe partir la presente sentencia, el que con fecha de 4 de noviembre de 1995, se dicto...
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..." concluyendo que comprende el mismo o distintos regímenes. Cita en apoyo de su razonamiento la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 11 de diciembre de 2.013 (rsu. 2039/2.013) en el que, abordando un supuesto de concurrencia de una pensión de orfandad de Cla......