STSJ Comunidad de Madrid 1667/2013, 9 de Diciembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1667/2013 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 09 Diciembre 2013 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2013/0011838
Procedimiento Ordinario 961/2013
Demandante: D. Higinio
PROCURADOR Dña. MARÍA ESPERANZA LINARES CORTES
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA NÚMERO 1667/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
----- Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Francisco Javier Canabal Conejos
Magistrados:
D. Arturo Fernández García
D. Fausto Garrido González
D. Alfredo Roldán Herrero
-----------------En la Villa de Madrid, a nueve de diciembre de dos mil trece.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 961/13, interpuesto por don Higinio, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Esperanza Linares Cortés, contra la resolución de 27 de marzo de 2013 dictada por el Consulado General de España en Tetuán. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Por la parte recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 3 de junio de 2.013 contra el acto antes mencionados, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado solicitado.
La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.
No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, con fecha 5 de diciembre de 2013 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.
A través del presente recurso jurisdiccional la recurrente impugna la resolución de 27 de marzo de 2013 dictada por el Consulado General de España en Tetuán por la que se denegaba su solicitud de visado con excepción de permiso de trabajo.
La citada resolución deniega el visado por "no quedar establecida la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, en aplicación de la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 557/2011 ".
En efecto, la voluntad de establecer la residencia en Ceuta no ha sido acreditada, máxime cuando residiendo actualmente en la prefectura de M'Diq-Fnideq, es beneficiario del régimen especial de libre circulación sin visado en relación con la aplicación del acervo Schengen".
La parte recurrente impugna dicha resolución recurrida alegando, en síntesis, que del análisis del expediente administrativo resulta evidente que el interesado reunía todos los requisitos para la concesión de la exceptuación y que se aportaron todos los documentos requeridos para su concesión, sin que se haya cuestionado la validez o autenticidad de ninguno de ellos.
Que no se entienden, pues, las razones expuestas por la Administración para emitir esa opinión de que "no ha quedado establecida la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado".
Que parece, pues, que la Administración expresa una duda subjetiva respecto a las verdaderas intenciones del recurrente, por considerar que el recurrente no tendría la intención de establecer su residencia en Ceuta.
Que ni de la resolución recurrida ni del expediente administrativo se desprende cuales son las razones lógicas que llevan a la Administración a dicho razonamiento, razonamiento, además, que aparece de forma sobrevenida, ya que ésta es una cuestión que nunca había sido planteada durante la tramitación del procedimiento, ni durante la tramitación de los recursos interpuestos contra las anteriores denegaciones del visado. Y no consta que se ha realizado trámite alguno que permita al Consulado pasar ahora a plantear una duda que no se había planteado previamente sobre la voluntad del recurrente.
Que debe recordarse que no ha habido requerimiento alguno de documentación adicional durante la tramitación del procedimiento, ni durante el procedimiento de ejecución de sentencia, y que no se ha impugnado por la Administración la autenticidad de los documentos aportados, ni se ha cuestionado su contenido, sino que la nueva resolución se ha adoptado exclusivamente en base a la documentación aportada inicialmente en la solicitud de visado, por lo que dichas razones deben considerarse arbitrarias, por haberse excedido el margen de discrecionalidad que puede ser admisible en este procedimiento de solicitud de visado.
Que la discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en la ley, pero con cierta libertad de acción, escogiendo la opción que más convenga a la Administración. La discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, sino el ejercicio de una potestad legal que posibilita a la administración una estimación subjetiva, que le permita arribar a diferentes soluciones, pero siempre respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la potestad. Y sobre todo, entendiendo que la solución que se adopte debe necesariamente cumplir la finalidad considerada por la Ley, lo que no ocurre en el presente caso en que no resulta entendible una denegación en un procedimiento en el que se han cumplido todos los requisitos legalmente exigidos.
La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso bajo los mismos fundamentos de la resolución recurrida.
Para resolver el recurso planteado debemos tener en cuenta que se presentó solicitud de visado de residencia por don Higinio el día 25 de mayo de 2011.
El visado solicitado se enmarcaba en el procedimiento de solicitud de autorización de residencia con exceptuación de la autorización para trabajar, como ministro religioso de la Asociación Religiosa Masyid An Noor de la ciudad de Ceuta
A la solicitud se adjuntó la documentación requerida por el artículo 68 del Real Decreto 2393/2004, en vigor en el momento de la solicitud. La solicitud fue denegada mediante resolución de 16 de agosto de 2011 y confirmada en reposición por resolución de 15 de septiembre de 2011 al entender que dado que el interesado reside en Tetuán, con un permiso de trabajador transfronterizo estaría autorizado para ejercer su ministerio religioso en la Ciudad Autónoma de Ceuta sin necesidad de solicitar ningún visado.
Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso administrativo, el cual fue estimado parcialmente por sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2013, recaída en procedimiento ordinario 1591/2011, ordenando a la Administración demandada a la retroacción de las actuaciones y a dictar una nueva resolución, conforme a la fundamentación de dicha sentencia.
En ejecución de la sentencia referida se dictó una nueva resolución de fecha 27 de marzo de 2013 la cual denegaba nuevamente la solicitud de visado, y contra la cual se ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo.
En el expediente administrativo no consta que se haya realizado trámite adicional alguno ni que se haya requerido documentación adicional a la ya aportada con la solicitud inicial de visado.
La primera cuestión a dilucidar en el presente procedimiento es determinar si la resolución recurrida ha cumplido con los requisitos de motivación que exigía nuestra sentencia de 13 de julio de 2013 .
Para ello, debemos señalar que la resolución recurrida inicialmente, y la cual fue considerada falta de motivación, basaba la denegación del visado en que:
"las autoridades competentes española consideran que, dado que el interesado reside en Tetuán, con un permiso de trabajador transfronterizo estaría autorizado para ejercer su ministerio religioso en la Ciudad Autónoma de Ceuta sin necesidad de solicitar ningún visado".
Posteriormente, la resolución que fue emitida en ejecución de la sentencia referida, y que es objeto del presente recurso, vuelve a denegar el visado, en esta ocasión en base a los siguientes argumentos:
"La solicitud de visado ha sido denegada por no quedar establecida la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, en aplicación de la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 557/2011 .
En efecto, la voluntad de establecer la residencia en Ceuta no ha sido acreditada, máxime cuando, residiendo actualmente en la prefectura de M'Diq-Fnideq, es beneficiario del régimen especial de libre circulación sin visado en relación con la aplicación del acervo Schengen"
Parece, pues, que en este caso existe una doble motivación para denegar el visado solicitado:
En primer lugar, por cuestionar la veracidad...
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