STSJ Andalucía 2054/2013, 10 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Septiembre 2013 |
| Número de resolución | 2054/2013 |
SENTENCIA N.º 2054/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO N.º 877/2008
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
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MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS:
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FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª TERESA GÓMEZ PASTOR
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SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
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SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. ASUNCIÓN VALLECILLO MORENO
Dª MARTA ROMERO LAFUENTE
Dª BELEN SÁNCHEZ VALLEJO
PLENO
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En la ciudad de Málaga, a 10 de septiembre de dos mil trece.
Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso- administrativo número 877/2008, en el que son parte, de una como recurrente, la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA CALDERÓN MARTÍN, y por la parte demandada el AYUNTAMIENTO DE CARTAMA, representado y asistido por el Letrado del SEPRAM .
Siendo Ponente D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contenciosoadministrativo contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Cartama, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de fecha 13 de junio de 2008, reguladora de la TASA por aprovechamiento especial del dominio publico local a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonia Movil.
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y sus contestaciones, y sin haberse acordado el recibimiento del pleito a prueba, la celebración de vista ni la formulación de conclusiones escritas, quedaron conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto. Su cuantía quedó indeterminada.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
La Ordenanza impugnada es cuestionada en demanda de su declaración de nulidad total por las siguientes vulneraciones que, a juicio de la recurrente, tiene el texto normativo, pues
A ) La mercantil no utiliza el dominio público local sino, exclusivamente, el dominio público radioeléctrico, por tanto falta la realización del hecho imponible contemplado en el artículo 20. 1.a) de la Ley de Hacienda Locales ( en adelante LHL ) . Se utiliza dominio público estatal, como se desprende de lo alegado y de la prueba pericial aportada en vía administrativa. No utiliza cableado por el dominio público local.
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En segundo lugar, no se puede aplicar la tasa general a los operadores de telefonía según el artículo
24. Uno de la LHL en la reforma operada por Ley 51/2002, de 27 de diciembre por la razón anteriormente dicha, no se utiliza ni el suelo, ni el subsuelo, ni el vuelo de las vías públicas municipales. Ya que se tributa por la tasa especial.
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Existiría una doble imposición pues se está pagando la tasa del dominio público radioeléctrico, el IAE, y a las redes de cable por el 1,5%.
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El cálculo para cuantificar la tasa no cumple con lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de LHL.
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Se vulnera la normativa contenida en Derecho Comunitario - Directiva 2002/20/CE -
Con carácter previo a las cuestiones que se suscitan en este proceso es necesario delimitar su contenido, a los efectos de la declaración que se suplica en la demanda, que es, con carácter principal, la declaración de nulidad de la Ordenanza Municipal objeto de impugnación. Sin embargo, toda la argumentación de la demanda está referida de manera exclusiva al servicio de telefonía móvil, más concretamente a la regulación de la tasa que se impone por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público para la prestación de dicho servicios. Pero es lo cierto que la Ordenanza no hace una regulación exclusiva de la incidencia del tributo en dicho servicio, sino la utilización de los bienes demaniales en la prestación de cualquier otro servicio de suministro que resulten de interés general en palabras del artículo 24.1º.c) del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.004, de 5 de marzo ; que es precisamente el tributo que, conforme a la configuración de la imposición local establecida en nuestro Derecho, se pretende regular con la Ordenanza una vez establecida la previa habilitación de la referida norma de rango legal.
Pues bien, esa puntualización es necesaria porque si lo regulado es la totalidad de servicios de esas características y la pretensión -y argumentación- de la defensa jurídica de la recurrente está referido exclusivamente a la tasa exigible a los servicios de telefonía móvil, de manera exclusiva, o si se quiere, a la sujeción a la tasa de dicho servicio, resulta indudable que no puede acogerse la pretensión accionada con carácter principal en la demanda, referida a la declaración de la nulidad de toda la Ordenanza; sino que deberemos limitar nuestro cometido, acorde a lo razonado -y suplicado- en la demanda, a declarar la sujeción o no a la tasa del referido servicio de telefonía móvil.
De otra parte, es necesario que la Sala comience por constatar los elementos fundamentales del nuevo tributo -siempre referido exclusivamente a la telefonía móvil-, que se establece en la Ordenanza Municipal impugnada.
Conforme a la regulación que se hace de la misma y como ya se dijo anteriormente, lo que constituye el fundamento y naturaleza de la tasa es la utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario. Estando obligados al pago de la tasa, en concepto de sujetos pasivos, las empresas explotadoras del servicio, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas. Pero lo que da sentido al recurso es la disposición que se contiene en el artículo 5 de la Ordenanza, específicamente...
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STS, 23 de Junio de 2014
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