STribunal Superior de Justicia 1030/2013, 21 de Noviembre de 2013

Ponente:ANTONIA DE LA PEÑA ELIAS
Número de Recurso:321/2011
Procedimiento:CONTENCIOSO
Número de Resolución:1030/2013
Fecha de Resolución:21 de Noviembre de 2013
Emisor:Sala de lo Contencioso
RESUMEN

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LOS NO RESIDENTES. TRIBUTACIÓN DE DIVIDENDOS. El hecho de que los valores negociables se encuentren depositados, en determinadas entidades financieras origina problemas prácticos, en la medida en que el retenedor-emisor de los valores, en el momento de la distribución del dividendo, abona los rendimientos a las entidades depositarias en función del número de títulos que ... (ver resumen completo)

 
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1030

RECURSO NÚM.: 321/2011 Y 901/2011

PROCURADOR D./DÑA.: MANUEL ALVAREZ BUYLLA BALLESTEROS

Ilmos. Sres.:

Presidente

  1. José Alberto Gallego Laguna

    Magistrados

  2. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

    Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

    Dña. María Antonia de la Peña Elías

  3. Álvaro Domínguez Calvo

    ----------------------------------------------- En la Villa de Madrid a 21 de Noviembre de 2013

    Visto por la Sala del margen el recurso núm. 321/201 Y 901/2011 interpuesto por la entidad RIKSBANKENS JUBILEUMSFOND representado por el procurador D. MANUEL ALVAREZ BUYLLA BALLESTEROS contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid inicialmente por silencio y luego por acto expreso de 24 de septiembre de 2012 reclamación nº 28/08953/10 y 28/27352/10 interpuesta por el concepto de IRNR habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO

Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido. TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 19-11-2013 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Los recursos acumulados números 321/2011 y 901/2011 tienen por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, inicialmente por silencio y luego por acto expreso de 24 de septiembre de 2012, que desestimó las reclamaciones núms. 28/08953/10 y 28/27352/10 deducidas contra el acuerdo de la Agencia Tributaria que desestimó la solicitud de devolución de ingresos indebidos relativa al Impuesto sobre la Renta de no Residentes, segundo trimestre del ejercicio 2008, ascendiendo la cantidad reclamada a 30.088#25 #.

SEGUNDO

Los hechos relevantes para el análisis de los mencionados recursos, acreditados documentalmente, son los siguientes:

  1. - La entidad actora, fundación sueca y accionista de diversas sociedades españolas, percibió en España en el periodo antes indicado dividendos de tales sociedades, sobre los que se practicaron retenciones del 15% por aplicación del Convenio para evitar la doble imposición entre España y Suecia.

  2. - En determinada fecha presentó escrito en la Agencia Tributaria solicitando la devolución de las retenciones practicadas, más el interés de demora desde la fecha de su ingreso en el Tesoro.

  3. - Al transcurrir el plazo de seis meses sin haber obtenido respuesta, interpuso reclamación ante el TEAR contra la desestimación por silencio administrativo de su petición de devolución de ingresos indebidos.

  4. - Dicha reclamación afectaba a retenciones practicadas en diversos periodos fiscales, por lo que el TEAR de Madrid acordó su tramitación de forma separada, incoándose en relación con el periodo al que se refiere este recurso la reclamación nº 28/08953/10.

  5. - No habiendo resuelto el TEAR de Madrid esa reclamación en el plazo de un año, la entidad actora presentó ante esta Sección el recurso nº 321/2011 contra la desestimación por silencio administrativo.

  6. - Antes de presentar dicho recurso, la entidad demandante recibió la notificación de la liquidación practicada por la Agencia Tributaria en la que denegaba la devolución de las aludidas retenciones, acto que fue impugnado por la actora ante el TEAR de Madrid a través de la reclamación nº 28/27352/10. Y contra la desestimación por silencio administrativo de dicha reclamación se presentó ante esta Sección el recurso nº 901/2011.

  7. - Las reclamaciones citadas han sido desestimadas de forma expresa por la resolución del TEAR de 24 de septiembre de 2012, habiéndose acordado la ampliación del recurso nº 321/2011 a dicha resolución.

  8. - Por auto de fecha 8 de noviembre de 2013 se acordó la acumulación del recurso nº 921/2011 al nº 321/2011 por tener ambos el mismo objeto.

TERCERO

La entidad actora solicita en la demanda la anulación de la resolución recurrida y la devolución de la cantidad indebidamente ingresada en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes, 2T/2008, por considerar improcedente la retención practicada en España sobre los dividendos pagados a una fundación residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, agregando que el procedimiento aplicable es el de devolución de ingresos indebidos y no el procedimiento de devolución derivado de la normativa del tributo.

Alega en apoyo de su pretensión, en primer término, que Riksbankens Jubileumsfond es una fundación residente en Suecia que en el indicado periodo era titular de acciones de diversas sociedades españolas que estaban depositadas en el banco NORDEA y en el banco SEB que, a su vez, estaban cedidas al custodio en España BNP Paribas, habiendo percibido dividendos en España de tales sociedades, sobre cuyos importes se practicaron retenciones del 15% por aplicación del art. 10.2.b) del Convenio para evitar la doble imposición entre España y Suecia. Esa retención dio lugar a un ingreso indebido porque la norma que establece la obligación de tributación para los dividendos satisfechos a fundaciones extranjeras de reconocida utilidad pública y, por ende, la obligación de practicar retención sobre dichos pagos, es contraria al Derecho de la Unión Europea, estimando por ello que el procedimiento para recuperar tales cantidades es el de devolución de ingresos indebidos, y no el procedimiento de devolución derivado de la normativa del tributo. En relación con las infracciones del Derecho de la Unión Europea, se destaca en la demanda que las competencias de los Estados miembros en materia fiscal no pueden ser utilizadas para obstaculizar las libertades consagradas en el ordenamiento comunitario, en concreto la libertad de circulación de capitales, derecho que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) ha reconocido a una fundación residente en otro Estado miembro en la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2006 (asunto C-386/04, Centro di Musicologia), sentencia que aunque hacía referencia a la obtención de rendimientos del capital inmobiliario, es aplicable a los rendimientos del capital mobiliario porque éstos también están enumerados como movimientos de capitales en el Anexo I de la Directiva 88/361/CEE. Así, una exención aplicada sólo a los rendimientos del capital mobiliario obtenidos por fundaciones residentes en España supone una clara discriminación para las fundaciones cuyo domicilio se encuentra en otro Estado miembro, y tiene como efecto disuadir a los nacionales de otros Estados (en este caso Suecia) de invertir sus capitales en sociedades domiciliadas en España.

Sobre la acreditación de la retención practicada, la recurrente aduce que las retenciones y los rendimientos declarados resultan de los documentos aportados a la Administración tributaria: a) modelo 296, presentado por BNP Paribas, donde se identifica como beneficiario de los dividendos a una cuenta custodia del banco Nordea Bank Sweeden AB; b) certificado emitido por el custodio y retenedor BNP Paribas, donde constan las cantidades abonadas en concepto de dividendos y las cantidades retenidas en cada caso al beneficiario; c) certificado de Nordea Bank Sweeden AB en el que se identifica qué parte de la retención practicada por el retenedor español BNP Paribas corresponde a la entidad actora. Destaca además que aunque la cantidad consignada en el modelo 296 puede ser superior a la cantidad retenida a la actora, ello es así porque el banco Nordea recibe conjuntamente los rendimientos de varios beneficiarios distintos en una "cuenta ómnibus", entre ellos la recurrente, de modo que dicho modelo no debe ser considerado de forma aislada al no distinguir los beneficiarios finales de los dividendos, sino que debe integrarse con el certificado emitido por el sub-custodio y retenedor BNP Paribas. Dado que los valores negociables están depositados en entidades financieras, el beneficiario del dividendo contrata los valores a través de un banco en su Estado miembro de residencia que, a su vez, contrata los valores con una entidad financiera de la plaza donde se negocian dichos valores, en este caso España, práctica que fue recogida por la Orden de 13 de abril de 2000, que establece el procedimiento para hacer efectiva la retención al tipo que corresponda en cada caso, que ha sido cumplido por el retenedor, por lo que han quedado acreditados los rendimientos y retenciones declarados por la fundación recurrente.

Con respecto a la equiparación entre la situación de la fundación actora y las fundaciones residentes en España, se alega en la demanda que, a la vista de la jurisprudencia del TJUE, no es preciso cumplir el requisito de inscripción en un registro español, ya que el Derecho de la Unión no puede obligar a un Estado miembro a reconocer como de utilidad pública en su territorio a una fundación de otro Estado...

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