STSJ Comunidad de Madrid 1023/2013, 19 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Noviembre 2013 |
| Número de resolución | 1023/2013 |
Recurso nº 333/2011
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
S E N T E N C I A 1023
Ilmos. Sres.:
Presidente:
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José Alberto Gallego Laguna
Magistrados:
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José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dª María Rosario Ornosa Fernández
Dª María Antonia de la Peña Elías
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Álvaro Dominguez Calvo
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En la villa de Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil trece.
VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 333/2011 y su acumulado núm. 909/2011, interpuestos por la entidad RIKSBANKENS JUBILEUMSFOND, representada por el Procurador
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Manuel Álvarez-Buylla Ballesteros, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, inicialmente por silencio administrativo y luego por acto expreso de 24 de septiembre de 2012, que desestimó las reclamaciones núms. 28/08942/10 y 28/19586/10 deducidas contra el acuerdo de la Agencia Tributaria que desestimó la solicitud de devolución de ingresos indebidos relativa al Impuesto sobre la Renta de no Residentes, fecha devengo 10/10/2005; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y se acuerde la devolución a la actora de 4.312#50 #, más intereses de demora desde el momento en que se realizó el ingreso indebido.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.
En fecha 23 de octubre de 2012 se acordó el recibimiento a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones, habiéndose acordado por auto de fecha 8 de noviembre de 2013 la acumulación del recurso 909/2011 al 333/2011 por tener ambos el mismo objeto.
Para votación y fallo del presente recurso se señaló el día 19 de noviembre de 2013, en cuya fecha ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.
Los recursos acumulados números 333/2011 y 909/2011 tienen por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, inicialmente por silencio y luego por acto expreso de 24 de septiembre de 2012, que desestimó las reclamaciones núms. 28/08942/10 y 28/19586/10 deducidas contra el acuerdo de la Agencia Tributaria que desestimó la solicitud de devolución de ingresos indebidos relativa al Impuesto sobre la Renta de no Residentes, fecha de devengo 10/10/2005, ascendiendo la cantidad reclamada a 4.312#50 #.
Los hechos relevantes para el análisis de los mencionados recursos, acreditados documentalmente, son los siguientes:
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- La entidad actora, fundación sueca y accionista de diversas sociedades españolas, percibió en España en el periodo antes indicado dividendos de tales sociedades, sobre los que se practicaron retenciones del 15% por aplicación del Convenio para evitar la doble imposición entre España y Suecia.
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- En fecha 20 de julio de 2009 presentó escrito en la Agencia Tributaria solicitando la devolución de las retenciones practicadas, más el interés de demora desde la fecha de su ingreso en el Tesoro.
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- Al transcurrir el plazo de seis meses sin haber obtenido respuesta, el 18 de febrero de 2010 interpuso reclamación ante el TEAR contra la desestimación por silencio administrativo de su petición de devolución de ingresos indebidos.
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- Dicha reclamación afectaba a retenciones practicadas en diversos periodos fiscales, por lo que el TEAR de Madrid acordó su tramitación de forma separada, incoándose en relación con el periodo al que se refiere este recurso la reclamación nº 28/08942/10.
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- No habiendo resuelto el TEAR de Madrid esa reclamación en el plazo de un año, la entidad actora presentó ante esta Sección el recurso nº 333/2011 contra la desestimación por silencio administrativo.
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- Antes de presentar dicho recurso, la entidad demandante recibió la notificación de la liquidación practicada el 23 de junio de 2010 por la Agencia Tributaria en la que denegaba la devolución de las aludidas retenciones, acto que fue impugnado por la actora ante el TEAR de Madrid a través de la reclamación nº 28/19586/10. Y contra la desestimación por silencio administrativo de dicha reclamación se interpuso ante esta Sección el recurso nº 909/2011.
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- Las reclamaciones 28/08942/10 y 28/19586/10 han sido desestimadas de forma expresa por la resolución del TEAR de Madrid de 24 de septiembre de 2012, que también acordó el archivo de la reclamación 28/20849/11, que fue incoada por error al ser duplicidad de la reclamación 28/19586/10, habiéndose acordado la ampliación del recurso nº 333/2011 a dicha resolución.
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- Por auto de fecha 8 de noviembre de 2013 se acordó la acumulación del recurso nº 909/2011 al nº 333/2011 por tener ambos el mismo objeto.
La entidad actora solicita en la demanda la anulación de la resolución recurrida y la devolución de la cantidad indebidamente ingresada en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes, fecha de devengo 10/10/2005, por considerar improcedente la retención practicada en España sobre los dividendos pagados a una fundación residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, agregando que el procedimiento aplicable es el de devolución de ingresos indebidos y no el procedimiento de devolución derivado de la normativa del tributo.
Alega en apoyo de su pretensión, en primer término, que Riksbankens Jubileumsfond es una fundación residente en Suecia que en el indicado periodo era titular de acciones de diversas sociedades españolas que estaban depositadas en el banco NORDEA y en el banco SEB que, a su vez, estaban cedidas al custodio en España BNP Paribas, habiendo percibido dividendos en España de tales sociedades, sobre cuyos importes se practicaron retenciones del 15% por aplicación del art. 10.2.b) del Convenio para evitar la doble imposición entre España y Suecia. Esa retención dio lugar a un ingreso indebido porque la norma que establece la obligación de tributación para los dividendos satisfechos a fundaciones extranjeras de reconocida utilidad pública y, por ende, la obligación de practicar retención sobre dichos pagos, es contraria al Derecho de la Unión Europea, estimando por ello que el procedimiento para recuperar tales cantidades es el de devolución de ingresos indebidos, y no el procedimiento de devolución derivado de la normativa del tributo.
En relación con las infracciones del Derecho de la Unión Europea, se destaca en la demanda que las competencias de los Estados miembros en materia fiscal no pueden ser utilizadas para obstaculizar las libertades consagradas en el ordenamiento comunitario, en concreto la libertad de circulación de capitales, derecho que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) ha reconocido a una fundación residente en otro Estado miembro en la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2006 (asunto C-386/04, Centro di Musicologia), sentencia que aunque hacía referencia a la obtención de rendimientos del capital inmobiliario, es aplicable a los rendimientos del capital mobiliario porque éstos también están enumerados como movimientos de capitales en el Anexo I de la Directiva 88/361/CEE. Así, una exención aplicada sólo a los rendimientos del capital mobiliario obtenidos por fundaciones residentes en España supone una clara discriminación para las fundaciones cuyo domicilio se encuentra en otro Estado miembro, y tiene como efecto disuadir a los nacionales de otros Estados (en este caso Suecia) de invertir sus capitales en sociedades domiciliadas en España.
Sobre la acreditación de la retención practicada, la recurrente aduce que las retenciones y los rendimientos declarados resultan de los documentos aportados a la Administración tributaria: a) modelo 296, presentado por BNP Paribas, donde se identifica como beneficiario de los dividendos a una cuenta custodia del banco Nordea Bank Sweeden AB; b) certificado emitido por el custodio y retenedor BNP Paribas, donde constan las cantidades abonadas en concepto de dividendos y las cantidades retenidas en cada caso al beneficiario; c) certificado de Nordea Bank Sweeden AB en el que se identifica qué parte de la retención practicada por el retenedor español BNP Paribas corresponde a la entidad actora. Destaca además que aunque la cantidad consignada en el modelo 296 puede ser superior a la cantidad retenida a la actora, ello es así porque el banco Nordea recibe conjuntamente los rendimientos de varios beneficiarios distintos en una "cuenta ómnibus", entre ellos la recurrente, de modo que dicho modelo no debe ser considerado de forma aislada al no distinguir los beneficiarios finales de los dividendos, sino que debe integrarse con el certificado emitido por el sub-custodio y retenedor BNP Paribas. Dado que los valores negociables están depositados en entidades financieras, el beneficiario del dividendo contrata los valores a través de un banco en su Estado miembro de residencia que, a su vez, contrata los valores con una entidad financiera de la plaza donde se negocian dichos valores, en este caso España, práctica que fue recogida por la Orden de 13 de abril de 2000, que establece el procedimiento para hacer efectiva la retención al tipo que corresponda en cada caso, que ha sido cumplido por el retenedor, por lo...
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