STSJ Comunidad de Madrid 506/2013, 19 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Septiembre 2013 |
| Número de resolución | 506/2013 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.34.4-2012/0057527
Procedimiento Recurso de Suplicación 6070/2012
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid 1491/2010
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 506/2013
Ilmos. Sres:
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
D. MANUEL POVES ROJAS
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 6070/2012, formalizado por la Sra. Letrado Dª Magdalena Sanromán Martín en nombre y representación de Dª Emma y asimismo formalizado por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, en sus autos número 1491/2010, seguidos a instancia de Dª Emma frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y SCAPIO SERVICIOS S.L., sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO. - El 23 mayo 2009 la actora (nacida el NUM000 1964 y afiliada a la seguridad social en el régimen general bajo el número NUM001 -folio 89-) sufrió accidente de trabajo (dolor en la pierna izquierda tras realizar un esfuerzo -folio 230-) cuando se hallaba realizando su actividad laboral como Camarera por cuenta de la empresa Scapio Servicios S.L., la cual tenía concertada la cobertura del riesgo de accidente de trabajo de sus operarios con la mutua Fremap.
El 24 mayo 2009 la actora pasó a situación de baja médica por accidente de trabajo (folio
29).
El 27 julio 2009 la actora fue dada de alta médica en relación con la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, por mejoría que permitía realizar el trabajo habitual (folio 29).
La actora pasó a situación de baja médica derivada de accidente de trabajo el día 5 agosto 2009 (folios 28 y 30).
La actora fue dada de alta médica en relación con la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo del 9 abril 2010, por mejoría que permitía realizar el trabajo habitual (folio 28).
El 5 julio 2010 se emitió informe médico de síntesis, en relación con la actora, señalándose en el apartado "conclusiones" que todas las pruebas aportadas y la exploración realizada sugieren que hay un proceso reumático y por tanto es enfermedad común. Asimismo se añadía que del dolor en miembros inferiores tras el esfuerzo no se ha derivado secuela intrínseca alguna, no objetivándose por tanto menoscabo derivado de accidente de trabajo (folios 214 a 220).
Se emitió dictamen propuesta el 14 julio 2010, elevado a definitivo el día 16 siguiente (folio 213).
Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada por resolución con registro de salida de 7 octubre 2010 (folio 5).
La actora presenta:
-movilidad global lenta y dificultosa,
-hombro derecho con limitación de la movilidad mayor del 50%,
-balance muscular disminuido en miembros inferiores con temblor ante las posturas "contra resistencia",
-18/18 puntos de fibromialgia.
De resultas de ello, tiene contraindicado desde el punto de vista médico:
-realizar tareas que supongan gran demanda de oxígeno,
-trabajos repetitivos,
-trabajos continuos de intensidad moderada,
-mantenimiento de posturas de forma prolongada sin posibilidad de cambio de posición o reposo, no pudiendo tampoco mantenerse en sedestación prolongada más de dos horas seguidas, debiendo intercalar períodos de deambulación.
-tareas que exijan atención o concentración,
-manejo de grandes pesos.
Tenemos por íntegramente reproducido, a estos efectos, el contenido del informe médico forense obrante a folios 298 a 305, cuyo contenido acogemos en toda su plenitud, incorporándolo por remisión al presente relato fáctico.
La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el día 23 noviembre 2010, solicitándose en su "suplico" que se declare a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente de enfermedad común.
El 12 mayo 2011 se emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral, según el cual la actora presentaba dolores generalizados de larga evolución, debiendo evitar sobreesfuerzos y realizar ejercicio físico moderado. Asimismo se indicaba que la actora se encuentra en seguimiento por el servicio de Reumatología desde septiembre de 2009, diagnosticándosele discopatía degenerativa cervical y lumbar, polientesopatía B27 negativa, síndrome femoroacetabular izquierdo intervenido en julio de 2010, tendinopatía SE bilateral, neuropatía cubital izquierda leve bilateral (folios 91 a 93).
Por resolución del INSS con registro de salida de 13 mayo 2011 se participó a la actora que, una vez agotada la duración máxima de doce meses de la incapacidad temporal, procedía emitir el alta médica con efectos del día 20 mayo 2011 (folio 84).
Por resolución con registro de salida de 28 junio 2011 se participó a la actora que, habiendo ésta manifestado ante el Servicio público de salud su disconformidad con el alta médica, y no habiéndose pronunciado dicho Servicio público de salud, se elevaba a definitiva el alta médica y se le reconocía la prestación de incapacidad temporal durante un plazo máximo de once días (folio 128).
Por resolución del INSS con registro de salida del 28 junio 2011 se participó a la actora que se elevaba a definitiva la decisión de alta médica (folio 131).
Damos por reproducido el historial de cotizaciones de la actora, obrante en las actuaciones, del cual resultaría una base reguladora, para la contingencia de incapacidad permanente total o absoluta derivada de enfermedad común, de 888,84 euros (base reguladora mensual), y para el caso de derivarse de accidente de trabajo de 13.401,84 euros (base reguladora anual)."
En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó parcialmente la demanda formulada por la parte actora.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte codemandada (INSS-TGSS). Tales recurso fueron objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/11/2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/09/2013 para los actos de votación y fallo.
El Juzgado de lo Social nº 2 de MADRID, en sentencia dictada el 18 de mayo de dos mil doce, estimó parcialmente la demanda interpuesta por Doña Emma contra el INSS y la TGSS y la Mutua FREMAP, en reclamación del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual de camarera y derivada de la contingencia de accidente de trabajo, como pretensión principal.
Frente a la resolución mencionada, se alza en suplicación la representación letrada de la demandante, articulando su recurso sobre la base de cinco motivos de revisión de hechos y dos motivos bajo el mismo ordinal sexto de denuncia jurídica, en solicitud del examen del derecho aplicado en la misma.
El primer motivo del recurso se instrumenta al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS y mediante el mismo la parte recurrente pretende la adición al hecho probado primero de la sentencia del juzgado, de la expresión "por recaída según folio 86 del ramo de prueba del INSS", en cuanto a lo que entiende acreditado por la prueba documental que obra al folio citado.
También se solicita, en base a la documental que señala y que abarca casi toda la prueba practicada en el acto del juicio oral, la adición al hecho quinto del texto que sugiere y que quedaría redactado de la forma siguiente:
"La actora fue dada de alta médica en relación con la I.T derivada de accidente de trabajo el 9.4.2010 por mejoría que permitía realizar el trabajo habitual (folio 28). El 12.4.10 causó de nuevo baja médica por...
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