STSJ Andalucía 1431/2013, 23 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Septiembre 2013 |
| Número de resolución | 1431/2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Recurso de Suplicación número 780/2013
Sentencia número 1431/2013
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintitrés de septiembre de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 4 de marzo de 2013, en el que ha intervenido como parte recurrente DON Bruno, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Martín Eliseo Rodríguez Bernal; y como parte recurrida PARQUE CEMENTERIO DE MÁLAGA, S.A., representa y dirigida técnicamente por la graduado social doña Cecilia Lara Jiménez.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.
En el proceso sobre despido disciplinario, seguido en el Juzgado de lo Social número diez de Málaga, con el número 1060/2012, a instancia de don Bruno contra Parque Cementerio de Málaga, S.A., se dictó sentencia el 4 de marzo de 2013 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
Que desestimando la demanda formulada por D. Bruno contra la empresa Parque Cementerio de Málaga, S.A, califico como procedente el despido objeto de este proceso y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:
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D. Bruno ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa Parque Cementerio de Málaga, S.A, desde el 1 de junio de 2006 hasta el 27 de septiembre de 2012, con la categoría profesional de operador de cementerios periféricos, percibiendo un salario mensual bruto de 2.399,19 # incluida la prorrata de pagas extraordinarias.
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En fecha 27 de septiembre de 2012 dejó de prestar servicios tras recibir la comunicación escrita que obra a los folios número 5 y 6 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido.
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La actividad de la demandada es la prestación de servicio público de cementerio, la concesión de derechos funerarios sobre unidades de enterramiento, conducción y transporte de cadáveres y restos mortales y la venta de féretros y demás artículos relacionados con la actividad. 4º Sobre las 14,20 del día 31 de julio de 2012, el demandante acudió al cementerio de San Juan de El Palo en un coche fúnebre de la empresa funeraria Ángels Rest, acompañando al conductor del vehículo que transportaba el féretro con el cadáver de una persona fallecida. El trabajador y el conductor del vehículo -D. Emilio - trasladaron el féretro a la tanatosala pasando el cadáver a la cámara y adecuándolo. Ambos vestían con el uniforme de dicha funeraria, compuesto de camisa blanca y pantalón gris. Este día disfrutaba de descanso.
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D. Bruno realizó, desde el teléfono móvil facilitado por la empresa, las llamadas, al teléfono número NUM000, de D. Emilio, empleado de la funeraria Ángel Rest, que obran al documento número 11 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido.
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En los cementerios gestionados por Parcemasa se han realizado los siguientes servicios: junio de 2012: 402, julio de 2012: 373, agosto de 2012:417 y septiembre de 2012: 368, de los cuales la funeraria Angels Rest realizó 2 en junio, 6 en julio, 5 en agosto y 3 en septiembre.
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Por los anteriores hechos se abrió expediente disciplinario, dando traslado al trabajador para que formulara alegaciones en fecha 6 de agosto de 2012. La incoación del expediente fue comunicada a los delegados de personal.
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Los días 7 y 8 de agosto de 2012 se recibió declaración a D. Hipolito, D. Jesús -operadores de cementerios periféricos- y a D. Leon -jefe de mantenimiento-. Las declaraciones obran a los folios 8 a 10 del expediente y su contenido se da por reproducido.
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El 24 de septiembre de 2012 se entregó al instructor del expediente la relación de llamadas telefónicas efectuadas desde el teléfono móvil asignado al actor. El 25 de septiembre de 2012 se citó al trabajador para darle traslado de las declaraciones prestadas por los testigos y del listado de llamadas telefónicas con objeto de que formulara alegaciones.
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El 27 de septiembre de 2012 el Sr. Bruno prestó declaración y presentó alegaciones -folios 35 a 37 del expediente, cuyo contenido se da por reproducido-.
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El actor ha participado en las actividades formativas impartidas por Parcemasa en relación a exposición al amianto, celebrada el día 28 de junio de 2007, y prevención de riesgos laborales, celebrada entre el 18 de octubre de 2007 y el 28 de noviembre de 2007.
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No ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.
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La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 11 de octubre de 2012, celebrándose el acto el 26 de octubre de 2012 que concluyó con el resultado de sin avenencia. La demanda se presentó el 29 de octubre de 2012.
El demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, y formularse impugnación de contrario, se elevaron los autos a las sala.
El 3 de junio de 2013 se recibieron tales actuaciones, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 19 de septiembre de 2013.
Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el trabajador y califica como procedente el despido disciplinario del que fue objeto, por considerar que aquél incumplió el deber básico de no concurrir en la actividad de la empresa. Contra la misma interpone el presente recurso con la finalidad de que se revoque de la sentencia, se estime la demanda y se declare el despido como improcedente, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas, que han sido objeto de impugnación de contrario, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.
En concreto, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 16 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente formula un primer motivo de revisión del hecho declarado probado tercero, proponiendo una redacción alternativa del tenor siguiente:
La actividad de la demanda es la prestación, en la Ciudad de Málaga, de servicio público de cementerio, la concesión de derechos funerarios sobre unidades de enterramiento, conducción y transporte de cadáveres y restos mortales
. La anterior propuesta la apoya en el convenio colectivo que obra en el ramo de prueba de la demandada, y es rechazada por ésta al sostener esencialmente que la empresa gestiona el cementerio de El Palo, en el que ocurrieron los hechos; y que, dentro de su actividad, se encuentra el transporte de cadáveres a cualquier punto de España y del extranjero.
El motivo de revisión ha de rechazarse porque, por un lado, el convenio colectivo no es documento hábil para basar tal modificación fáctica por su rango o naturaleza normativa, tal como tiene señalado esta Sala en sentencia de 23 de marzo de 2006 [ROJ: STSJ AND 1715/2006 ].Y, porque, en todo caso, el ámbito territorial de esa norma convencional, conforme a su artículo 2, abarca o afecta a los centros de trabajo que Parcemasa tiene o pueda tener establecidos en la ciudad de Málaga (folio 140 de los autos), con lo que el centro de trabajo en el que ocurrieron...
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