STSJ Canarias 818/2013, 16 de Mayo de 2013
Jurisdicción | España |
Número de resolución | 818/2013 |
Fecha | 16 Mayo 2013 |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ
Magistrados
D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ
D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de mayo de 2013.
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Emiliano contra sentencia de fecha 2 de diciembre de 2010 dictada en los autos de juicio nº 367/2010 en proceso sobre Incapacidad permanente, y entablado por
D. Emiliano contra el INSS.
El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El actor, nacido el NUM000 de 1959, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, siendo la categoría profesional del actor la de Camarero.
El demandante estuvo de baja médica devenida de contingencias comunes desde el 5 de octubre de 2006 siéndole expedida alta médica a efectos de la prestación de IT, en fecha 14 denoviembre de 2007. Contra dicha alta médica, de carácter económico, se alzó el actor mediante la correspndiente reclamación previa y posterior demanda, que fue resuelta mediante la sentencia de fecha 15 de julio de 2008 dicta por el juzgado de lo social nº 3 de Arrecife (autos 234/2008), en cuyo fallo y previa estimación de la demanda, se declara la nulidad de la referida alta médica emitida por el INSS.
En fecha 22 de marzo de 2010 se emite dictamen propuesta por el EVI en relación a las dolencias del actor, recomendándose la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. En el mismo dictamen se recoge como cuadro residual del trabajador el siguiente: "Trastornos degenerativos en rodillas con artroscopia bilateral, la última en rodilla izquierda en junio de 2007." Y como limitaciones orgánicas y funcionales, las siguientes: "Paciente que refiere dolor y limitación para la deambulación por patología de rodillas en BA completo, no atrofias y fuerza conservada bilateralmente ."
Mediante resolución de fecha de salida 24 de marzo de 2010, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelve la no calificación del actor como incapacitado permanente devenida de contingencias comunes, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, de acuerdo con el anterior dictamen propuesta del EVI.
Según certificación expedida por la mercantil ESTULANSA, para la que prestaba servicios laborales el demandante, las funciones de éste, eran las siguientes: "Sirve alimentos y bebidas, prepara las mesas o mostradores para las comidas, colocando manteles limpios, cubiertos, vasos, saleros, condimentos y flores; presenta el menú al cliente, responde a las preguntas que se le hacen sobre los alimentos y bebidas y hace sugerencias si se le solicitan; toma nota del pedido o lo retiene en la memoria; y lo transmite a la cocina; sirve la comida; presenta la cuenta al cliente para que la abone o firme; retira el mantel, servilletas, platos, vasos y cubiertos usados; o da órdenes para que los retiren".
De acuerdo con el Informe de valoración médica de fecha 16 de marzo de 2010, efectuado por la Dra. Tomasa (médico evaluador del INSS), en relación al actor, y tras efectuarle exploración directa, se recoge lo siguiente: "Exploraciones por Aparatos: Aparato locomotor: Paciente diestro se viste y desviste sin dificultad. Realiza cuclillas más del 50%. Realiza apoyo monopodal bilateral. Deambulación sin cojera. Rodillas: no edema. Signo de Zholen negativo. Ligamentos laterales competentes. Flexo-extensión completa . Maniobras meniscales negativas . No atrofias musculares. Fuerza 5/5. Deficiencias más significativas: Trastornos degenerativos en roidillas con artroscopia bilateral, la última en rodilla izquierda en junio 2007. Limitaciones orgánicas y funcionales: Paciente que refiere dolor y limitación para la deambulación por patología de rodillas con BA completo, no atrofias y fuerza conservada bilateralmente. Conclusiones: No entiendo que el paciente no pueda realizar su trabajo (de camarero) según dice, pero sube y baja escaleras en su domicilio, vive en ladera ( terreno irregular) y se encarga del cuidado de animales."
Las dolencias padecidas en la actualidad por el actor son: Trastornos degenerativos en rodillas con artroscopia bilateral, la última en rodilla izquierda en junio de 2007.
La Base reguladora de la incapacidad permanente absoluta, o total que se reclama subsidiariamente asciende a 1.085,59 euros mensuales y los efectos deben situarse a fecha 22 de marzo de 2010.
Presentada reclamación previa contra la resolución del INSS de fecha de salida 27 de abril de 2010, esta fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha de salida 7 de mayo de 2010.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por D. Emiliano, tanto en su petición principal como en la subsidiaria, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas. "
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.
La parte demandantesolicitaba la declaración de invalidez permanente total. La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso no ha sido impugnado de contrario.
Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la modificación del hecho probado séptimo, que tendría el siguiente contenido: "Según la prueba documental que consta en autos, concretamente según informe médico de fecha de 15-6-07 emitido por el doctor Don Jose Manuel, Jefe del servicio de...
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