STSJ País Vasco 588/2011, 20 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Septiembre 2011 |
| Número de resolución | 588/2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 516/09
DE Ordinario
SENTENCIA NUMERO 588/2011
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DON LUIS VILLARES NAVEIRA
En Bilbao, a veinte de septiembre de dos mil once.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 516/09 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la resolución de 13 de febrero de 2009 del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco por la que se inadmite por extemporáneo el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director de Farmacia de 3 de noviembre de 2008 por la que se autoriza la adquisición directa del medicamento Botox a un centro asistencial autorizado.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE BIZKAIA, representado por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado D. GUILLERMO IBARRONDO ZAMAKONA.
- DEMANDADA : ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
El día 6 de abril de 2009 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador
D. GERMÁN APALATEGUI CARASA actuando en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE BIZKAIA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 13 de febrero de 2009 del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco por la que se inadmite por extemporáneo el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director de Farmacia de 3 de noviembre de 2008 por la que se autoriza la adquisición directa del medicamento Botox a un centro asistencial autorizado; quedando registrado dicho recurso con el número 516/09.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estime el recurso y:
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Se declare nula y sin efecto alguno la resolución del Viceconsejero de Sanidad de fecha 13 de febrero de 2009, por la que se inadmite el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director de Farmacia de fecha 3 de noviembre de 2008, declarándose que el recurso administrativo se formuló en tiempo y forma.
-
Se declare nula o sin efecto alguno la resolución de 3 de noviembre de 2008 del Director de Farmacia a la que se refiere el proceso.
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Se impongan a la Administración demandada las causas causadas en el procedimiento.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que desestime el recurso y confirme los actos recurridos.
Por auto de 6 de julio de 2009 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 06/09/11 se señaló el pasado día 13/09/11 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso -administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Bizkaia, la resolución de 13 de febrero de 2009 del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco por la que se inadmite por extemporáneo el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director de Farmacia de 3 de noviembre de 2008 por la que se autoriza la adquisición directa del medicamento Botox a un centro asistencial autorizado.
La resolución del Director de Farmacia de 3 de noviembre de 2008 autorizó a un centro asistencial autorizado distinto de los hospitales la utilización del medicamento Botox de dispensación bajo prescripción médica restringida, resolución contra la que el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Bizkaia interpuso recurso de alzada que fue declarado inadmisible por la resolución de 13 de febrero de 2009 al entender que el plazo de un mes para la interposición de dicho recurso debió computarse a partir del día siguiente al de su notificación, esto es, del 11 de noviembre de 2008, venciendo el 10 de diciembre siguiente, siendo así que el recurso tuvo entrada en el departamento el 16 de diciembre de 2008.
Contra dicha resolución se interpone el presente recurso jurisdiccional pretendiendo la corporación profesional recurrente su anulación, y asimismo la anulación de la resolución de 3 de noviembre de 2008 de la que trae causa.
Alega en fundamento de tales pretensiones que el recurso de alzada fue presentado en la oficina de Correos el 5 de diciembre de 2008, dentro del plazo legal, si bien es cierto que no se presentó en sobre abierto y no consta en consecuencia en el propio escrito la fecha de presentación ante la oficina de Correos. Alega que dicha defectuosa presentación no puede ser excusa para impedir su acceso al recurso y el ejercicio posterior de la acción jurisdiccional habida cuenta de que el recurso fue en efecto presentado el 5 de diciembre tal y como lo acredita el impreso de certificación que acompaña como documento número 3 a su escrito de interposición. Alega en apoyo de dicha interpretación las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2008 y de 9 de diciembre de 2004 .
En cuanto al fondo alega la disconformidad a derecho de la resolución del Director de Farmacia de 3 de noviembre de 2009 ante la falta de la normativa de desarrollo prevista por el artículo 2.5 de la Ley 29/2006, de 26 de julio de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en la medida en que el artículo 2.6 de la misma establece claramente que la custodia, conservación y dispensación de medicamentos de uso humano corresponde a las oficinas de farmacia abiertas al público legalmente autorizadas y a los servicios de farmacia de los hospitales, de los centros de salud y de las estructuras de atención primaria del Sistema Nacional de Salud. El apartado 5 establece una prohibición general de venta directa de medicamentos y en su último párrafo prevé, que la normativa de desarrollo establecerá los requisitos para que puedan venderse directamente a profesionales de la medicina, odontología y veterinaria exclusivamente los medicamentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional, por lo que hasta que exista dicho desarrollo normativo queda prohibida la venta directa de medicamentos a tales profesionales.
Dicho régimen general no resulta alterado por el artículo 24.3 del Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre, por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente, sobre medicamentos de prescripción médica restringida que se reserven a tratamientos que sólo pueden utilizarse en medio hospitalario o centros asistenciales autorizados, ya que tiene el efecto de limitar aún más su distribución sometiéndola a un mayor control.
Alega que la normativa sobre prestación del servicio de atención farmacéutica es plenamente coherente con las disposiciones de la Ley 29/2006 tal como resulta de los artículos 3 y 4 de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de ordenación farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco. De dicho marco normativo se deduce que tanto el medicamento con base en la receta o de prescripción hospitalaria, se dispensa por el profesional farmacéutico, bien de la farmacia, bien de los servicios de farmacia hospitalarios, sin que sirva de coartada siquiera el que nos encontremos ante medicamentos de uso hospitalario. Subyace a dicha regulación del medicamento la imposición de que la dispensación se lleve a cabo por un profesional farmacéutico incluso en los hospitales que no cuenten con servicios farmacéuticos, puesto que el artículo 83.3 de la Ley 29/2006 establece que los hospitales que no cuenten con servicios farmacéuticos deberán solicitar autorización para mantener un depósito de medicamentos bajo supervisión y control de un farmacéutico.
La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco se opuso al recurso insistiendo en la extemporaneidad del recurso de alzada presentado ya que tuvo entrada en el departamento el 16 de diciembre siendo así que el plazo había vencido el 10 de diciembre, sin que la parte acredite su válida presentación ante la oficina de Correos el 5 de diciembre al no haberla realizado en sobre abierto tal como exige el artículo 31 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre al que se remite el artículo 38. 4.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .
Rechaza la Administración que puede entrarse a dilucidar el fondo del asunto en el seno del presente recurso en atención al carácter revisor de la presente jurisdicción y teniendo en cuenta que la resolución impugnada se limitó a declarar la inadmisibilidad del recurso de alzada sin resolver la citada cuestión de fondo.
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