STSJ Canarias 1586/2011, 22 de Noviembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1586/2011
Fecha22 Noviembre 2011

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. EDUARDO JESUS RAMOS REAL (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de noviembre de 2011.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dna. Pilar contra sentencia de fecha 18 de marzo de 2011 dictada en los autos de juicio no 3/2011 en proceso sobre Despido disciplinario, y entablado por Dna. Pilar contra FOGASA y DOSMARA CANARIAS S.L..

El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dna. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos se presentó demanda por Da Pilar contra la empresa 'DOSMARA CANARIAS, SA' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 18 de marzo de 2011 por el JUZGADO de lo SOCIAL No 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO

En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO

La parte demandante en este procedimiento, Da Pilar, presta sus servicios como trabajador para la entidad DOSMARA CANARIAS, SL con la categoría profesional de ayudante, antigüedad de 23-10-2009 y percibe un salario diario (incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias) de 30#95 euros. Las partes suscriben el día 22-4-2010 la comunicación de conversión de contrato de trabajo temporal (firmado entre las mismas partes el día 23-10-2009) en contrato indefinido a tiempo completo. Según su cláusula tercera, el trabajador '... percibirá una retribución según convenio...' y de conformidad a la cláusula novena '... le será de aplicación lo dispuesto en el convenio colectivo de panadería'.

SEGUNDO

La companía demandada comunicó el día 22-11-2010 a dicho trabajador de forma escrita su despido con efectos en tal fecha, al tiempo que también reconoce el carácter improcedente de tal despido y optó por indemnizar a aquélla con la suma de

1.624#88 euros (correspondiente a su cálculo a razón de cuarenta y cinco días de salario por ano de servicio), suma que fue satisfecha a la actora. TERCERO: La actora trabaja en el establecimiento de la demandada denominado 'Dulce Pan', sito en la c/ Graciliano Afonso número 11 de Las Palmas de Gran Canaria. Se trata de un local que presenta el aspecto ordinario que reflejan las fotografías obrantes al documento número 5 de los del ramo de prueba de la actora. CUARTO: Entre el objeto social de la companía demandada está la fabricación, el comercio y la distribución al por mayor o menor de pan y panes especiales, productos de pastelería, confitería, galletas, infusiones, cafés y solubles así como bebidas alcohólicas y no alcohólicas. Tal local cuenta desde 2009 con licencia urbanística municipal de instalación de la actividad de despacho de pan, dulces y piscolabis. En la Agencia Estatal de Administración Tributaria la companía demandada, ha efectuado en 2009 la declaración de 'actividades económicas y locales' como 'comercio menor pan, pastelería, confitería' en el epígrafe del 644-1 del Impuesto sobre Actividades Económicas. La demandada se inscribió el 11-8-2009 como empresario en el sistema de Seguridad Social, con la actividad económica '4724 Comercio al por menor de pan y productos de panadería, confitería y pastelería'. QUINTO: Prevé el convenio colectivo provincial del sector de panadería de la provincia de Las Palmas (Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas de 30-4- 2010): Art. 1°.- Ámbito territorial, personal y funcional.- Las normas del presente Convenio Colectivo de Trabajo serán de aplicación en todo el territorio de la provincia de Las Palmas y sus preceptos obligan a todas las empresas y a sus trabajadores, dedicados a la fabricación, cocción o simplemente venta de pan, de cualquier tipo, forma o especialidad, amparado por la licencia de la actividad para la fabricación, circulación y comercio del pan, así como a las actividades comerciales, tanto al por mayor como al detalle, y a todos los establecimientos dedicados a la actividad de cocción y venta o simplemente venta del pan en cualquier modalidad de tienda o despacho. Los trabajadores regidos por este Convenio están obligados a cumplirlo y las empresas están obligadas a asumir las cargas que su cumplimiento genere. SEXTO: Dispone el III Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (Boletín Oficial del Estado de 25-2-2008): Artículo 4. Ámbito funcional. El Acuerdo es de aplicación a las empresas y trabajadores y trabajadoras del sector de Hostelería, de manera que su ámbito alcanza no solo las actividades relacionadas con la Hostelería clásica, sino también a los servicios y formas de Hostelería moderna, de Ocio y de Turismo. Se incluyen en el sector de Hostelería todas las empresas que, independientemente de su titularidad y fines perseguidos, realicen en instalaciones fijas o móviles, y tanto de manera permanente como ocasional, actividades de alojamiento en hoteles, hostales, residencias, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, campings y todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje en general; asimismo, se incluyen las empresas que presten servicios de productos listos para su consumo, tales como restaurantes, establecimientos de catering, colectividades, de comida rápida, pizzerías, hamburgueserías, bocadillerías, creperías; cafés, bares, cafeterías, cervecerías, tabernas, freidurías, chiringuitos de playa y similares, pubs, terrazas de veladores, quioscos, croisanterías, heladerías, chocolaterías, degustaciones, salones de té, ambigús y similares, además de las salas de baile o discotecas, cafés- teatro, tablaos y similares, así como los servicios de comidas o bebidas en casinos, bingos; asimismo, billares, toda clase de salones recreativos y cybercafés u otros servicios de ocio y esparcimiento. La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) actual o futura. La inclusión requerirá pacto previo de la Comisión Negociadora de este Acuerdo.

Y senala el convenio colectivo de sector Hostelería de la provincia de Las Palmas (Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas de 12-12-2008): ARTÍCULO 1. ÁMBITO FUNCIONAL. El presente convenio colectivo afecta y obliga a todas las empresas y establecimientos dedicados a la actividad de hostelería que figuran en el ámbito funcional del vigente Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería... ARTÍCULO 9.-CLASIFICACIÓN DE LAS EMPRESAS Y NIVELES DE PERSONAL. 1.- Las clasificaciones de las empresas se recogen en el anexo II. No será óbice para el mantenimiento de dicha clasificación lo preceptuado en el Decreto 149/1986, de 9 de octubre de la Consejería de Turismo y Transportes del Gobierno de Canarias, por el que a los hoteles residencias, desde su entrada en vigor, se les denominará hoteles. SÉPTIMO: El día 29-12-20010 y a instancia de la parte actora se celebró el acto de conciliación sobre despido ante la Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, sobre despido; tal acto concluyó sin que las partes se avinieran. OCTAVO: La actora ha redactado escrito de demanda de 30-12-2010 contra la entidad demandada, en reclamación de diferencias salariales por un importe principal de 14.819#71 euros; tal escrito se halla dirigido al Juzgado de lo Social que por turno corresponda y se ha presentado en el Juzgado Decano de esta capital en tal día para su reparto. NOVENO: La parte actora no ha ostentado, en el ano anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

TERCERO

La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que desestimando la demanda deducida por Da Pilar contra la entidad DOSMARA CANARIAS, SL y contra el Fondo de Garantía Salarial, debo declarar improcedente el despido de la actora a que la demanda se contrae y tener por extinguido el contrato de trabajo que unía a las partes en la fecha del despido.

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se senaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia desestima íntegramente la pretensión ejercitada por la actora, Da Pilar, trabajadora que prestaba servicios para la empresa demandada, 'DOSMARA CANARIAS, SL', desde el día 23 de octubre de 2009 teniendo reconocida formalmente la categoría profesional de Ayudante de Panadería, que interesaba que se declarara que el despido disciplinario del que fuera objeto el día 22 de octubre de 2010 era improcedente por no haber quedado acreditadas las faltas laborales imputadas a la misma en la comunicación escrita de despido (circunstancia reconocida por la empresa de antemano), pero no accediendo a la fijación del salario de la actora en la cuantía por la misma interesada.

Frente a dicha sentencia se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y otros tantos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, sea estimada en su integridad la demanda rectora de autos y se rectifique al alza su salario, con todas las consecuencias inherentes a ello.

SEGUNDO

Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la actora la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las...

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