STSJ Comunidad de Madrid 1138/2011, 21 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1138/2011 |
| Fecha | 21 Diciembre 2011 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.33.3-2011/0174228
Procedimiento Ordinario 355/2011
Demandante: D./Dña. Eloisa
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES PERALTA DE LA TORRE
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 1138/2011
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ
D. ALFREDO ROLDÁN HERRERO
En la Villa de Madrid a veintiuno de diciembre de dos mil once.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo nº 355/2011 promovido por el procurador de los tribunales don José Andrés Peralta de la Torre, en nombre y representación de DOÑA Eloisa, contra la resolución, de 24 de febrero de 2011, del Consulado General de España en Guayaquil (Ecuador), que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano, de 31 de enero de 2011, por la que deniega la solicitud de visado de residencia para reagrupación familiar efectuada por dicha recurrente el 16 de diciembre de 2010; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite y dándose al recurso el trámite previsto legalmente.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia en la se declare haber lugar al recurso y se acuerde la concesión del visado interesado en su momento por la recurrente.
A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de Administración General del Estado, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.
Mediante auto se acordó fijar la cuantía del procedimiento en indeterminada, señalándose para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2011, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto de este recurso contencioso administrativo la resolución, de 24 de febrero de 2011, del Consulado General de España en Guayaquil (Ecuador), que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano, de 31 de enero de 2011, por la que deniega la solicitud de visado de residencia para reagrupación familiar efectuada por la recurrente arriba reseñada, el 16 de diciembre de 2010, con relación a su hija Victoria . La actora es nacional y residente en Ecuador. La citada hija reagrupante es nacida en Ecuador y actualmente es de nacionalidad española y residente en España.
El acto originario recurrido deniega tal solicitud de visado por el motivo de que no existen razones que justifiquen la necesidad de autorizar la residencia en España de la interesada, en aplicación del artículo
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d del real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
En la resolución dictada en vía de recurso de reposición se razona, esencialmente, que " Han sido estudiadas las alegaciones formuladas en el Recurso de Reposición, y revisado el expediente que obra en este Consulado, y de ello no se deduce la aparición de hechos, argumentos jurídicos o elementos de juicio nuevos que puedan determinar una modificación de la resolución de denegación inicialmente notificada".
Con fecha 14 de octubre de 2010 la Subdelegación del Gobierno en Barcelona acordó conceder autorización de residencia inicial por reagrupación familiar a la recurrente, a instancia de su hija doña Victoria .
En el escrito de remisión del expediente se indica por la Administración lo siguiente que concierne al presente caso:
" El pasado 16 de diciembre de 2010, la Sra. Eloisa presentó una solicitud de reagrupación familiar en régimen comunitario.
Durante la entrevista mantenida con la solicitante, la Sra. Eloisa, de 70 años de edad, declaró tener 6 hijos, 4 en España y 2 en Ecuador.
Dadas las circunstancias, este Consulado General decidió denegar el visado ya que la Sr. Eloisa no cumple los requisitos establecidos en el artículo 2d del RD 240/07 que exige acreditar dos condiciones: ser ascendiente y vivir a cargo.
Este Consulado General, de acuerdo con la doctrina establecida por el Tribunal Superior de Justifica de Madrid considera que por "vivir a cargo" no se entiende solo "envío de dinero" sino que han de valorarse las situaciones familiares y personales concretas. En este caso, se considera que la existencia de dos hijos en Ecuador, que tienen la obligación de hacerse cargo de su madre, no justifica la concesión del visado de residencia en España.
Por un error informático, dicha solicitud de visado fue denegada por " no existir razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España" cuando realmente se quiso decir " por no demostrar que vive a cargo del reagrupante".
La parte recurrente impugna dicha resolución alegando en, esencia, que la Administración ha quebrantado en este caso nuestro ordenamiento jurídico, no solamente por el hecho de establecer exigencias que superan los límites legales previstos para la realización del trámite de visado Schengen, sino que viola igualmente el principio de seguridad jurídica que es uno de los pilares de nuestro ordenamiento legal, ya que inesperadamente y por medio de informe de 28 de junio de 2010, justifica como error informático la denegación del visado a la actora, por lo que además de ser una práctica del todo improcedente, coloca a la hoy recurrente en una total situación de indefensión ya que le deniega la posibilidad legal no solamente de recurrir sino que ignora los verdaderos motivos de la denegación.
La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso por considerar que el actor recurrido se ajusta plenamente a derecho.
Como esta Sala ha indicado en distintas sentencias, a tenor de lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros que hayan residido legalmente un año y tengan autorización para residir al menos otro año y que deseen ejercer el derecho a la reagrupación familiar deberán solicitar una autorización de residencia por dicho concepto y a favor de los miembros de su familia que deseen reagrupar, aportando, al mismo tiempo, la prueba de que disponen de un alojamiento adecuado y de los medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de su familia una vez reagrupada; cuando se acepte dicha solicitud, la autoridad competente expedirá a favor de los miembros de la familia que vayan a reagruparse la autorización de residencia, cuya duración será igual al período de validez de la autorización de residencia de la persona que solicita la reagrupación.
La Ley Orgánica no despeja las dudas que se suscitan respecto a la relación del procedimiento para la autorización de residencia con el expediente de visado, pero los artículos 42 y 43 del Real Decreto 2393/2004 ( todavía aplicable al caso de autos) dan respuesta a dicha cuestión en el sentido de existir unidad procedimental entre el expediente relativo a la solicitud de la autorización de residencia y el de la autorización de visado, porque, contrariamente al régimen previsto en el Real Decreto 864/2001, en el sistema vigente el visado no puede pedirse antes de que se otorgue la autorización de residencia, y la eficacia de ésta se encuentra condicionada, entre otros, al requisito de que el visado se solicite y se conceda: Conforme a los preceptos citados, el extranjero reagrupante deberá solicitar, personalmente ante el órgano competente para su tramitación, una autorización de residencia temporal a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar, acompañando a su solicitud, entre otros documentos, copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares y, en su caso, de la edad, del...
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