STSJ Canarias 1803/2011, 21 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1803/2011 |
| Fecha | 21 Diciembre 2011 |
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de diciembre de 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas, formada por los/as Ilmos. /as Sres. /as Magistrados D. /Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ, D. /Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D. /Dna. IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA, ha pronunciado
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 1412/2011, interpuesto por D. /Dna. Lorena, frente sentencia del Juzgado de lo Social No 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos 0000342/2011 en reclamación de DESPIDO, ha sido Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ.
ANTECEDENTES DE HECHOS
Que según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. Lorena, en reclamación de Despido disciplinario siendo demandado GRUPO KALISE MENORQUINA S.A. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 13 de mayo de 2011, por el Juzgado de referencia.
Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
La actora, Dona Lorena, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada como fija discontinua, desde el día 18-05-87, con la categoría profesional de oficial de 2a, y percibiendo un salario diario bruto prorrateado de 62,93 euros.
La actora desde el inicio de su relación laboral ha sido trabajadora fija discontinua, siendo llamada a trabajar desde hace más de 10 anos a lo largo del mes de febrero o en el mes de marzo de cada ano y finalizando el contrato en los meses siguientes de septiembre, octubre, noviembre o en el mes de diciembre.
En el ano 2.010 la actora no ha sido llamada a prestar servicios.
En el ano 2.009 la empresa tampoco llamó a la actora en el mes de marzo de 2.009, como venía haciendo en los últimos anos, por lo que el día 5 de marzo 2009, el Comité de Empresa se dirige a la dirección del grupo solicitando información a la mayor urgencia posible sobre cuáles son las circunstancias que impedían el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, dado que en otras campanas anteriores ya algunos se encontraban trabajando en estas fechas. El 11 de junio de 2009 la empresa y el Comité de empresa llegan a un acuerdo ante el Tribunal Laboral Canario, en el conflicto colectivo instado.
A través del comité de empresa, en fecha 19 de marzo de 2.010 la actora recibe escrito por el que se le comunica que es intención de la empresa de proceder a su llamamiento y posterior suspensión de la prestación de servicios conforme a lo establecido en el artículo 57 del Convenio de aplicación.
El convenio de Aplicación es el de fabricación de helados en cuyo artículo 57 se establece: "1.Tendrá la consideración de contrato para trabajadores fijos discontinuos aquél que se concierta para realizar trabajos de ejecución intermitente o cíclica dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, que no se repite en fechas ciertas y que no exige la prestación de servicios durante todos los días que el conjunto del ano tienen la condición de laborales con carácter general, desarrollándose la prestación de servicios en uno o varios periodos de la actividad estacional, siendo la naturaleza de su contrato la establecida en el artículo
15.8 del ET . . .. 2, c.) El llamamiento de los fijos discontinuos se hará dentro de cada departamento por especialidad, categoría y antigüedad. 2. d) La suspensión del contrato de los fijos discontinuos se producirá en cada centro de trabajo, de modo gradual o total, por orden inverso a la incorporación al llamamiento y atendiendo a las necesidades de la menor producción. En el caso de los autoventas se tendrá en cuenta el territorio y la práctica de cada empresa. 2.f) La actividad laboral del trabajador fijo discontinuo quedará interrumpida hasta su posterior llamamiento".
En el presente ano 2011 la actora no ha sido llamada al trabajo, pese a haber recibido en el mes de Marzo escrito análogo al indicado en el hecho probado 5o al igual que el Comité de Empresa.
El Juzgado de lo Social no 5 de esta ciudad dictó Sentencia el 11/6/10 desestimando la demanda de despido interpuesta por la actora ante su falta de llamamiento el pasado ano, Sentencia que fue confirmada por la de la Sala de lo Social de 8/2/11, obrante en autos, frente a la que pende recurso de casación.
Se intentó conciliación ante el SEMAC con resultado de sin efecto.
Que el Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que, DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por Lorena contra GRUPO KALISE MENORQUINA S.A. y FOGASA, debo absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de cuantos pedimentos se formulan contra ellas en la demanda.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dna. Lorena, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo.
La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora quién accionó reclamando como supuesto despido, su no llamamiento en la temporada 2011/2012 .
Contra la misma se alza la parte recurrente formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.
Así, con amparo en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral propone la sustitución del hecho probado tercero por el siguiente...
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