STSJ Castilla y León , 23 de Julio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Julio 2013 |
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01441/2013
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID
C/ANGUSTIAS S/N
Tfno: 983413204-208
Fax:983.25.42.04
NIG: 37274 44 4 2013 0000045
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001029 /2013-C
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000035 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SALAMANCA
Recurrente/s: ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE)
Abogado/a: FERNANDO SAN MIGUEL CANOVAS
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: Ezequias
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER LOPEZ ALVAREZ
Procurador/a: FERNANDO VELASCO NIETO
Graduado/a Social:
Rec. Núm 1029/13
Ilmos. Sres.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente Sección
Dª Mª Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael A. López Parada /
En Valladolid a veintitrés de Julio de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm.1029 de 2.013, interpuesto por ONCE contra sentencia del Juzgado de lo Social DOS DE SALAMANCA (Autos 35/13) de fecha 19 DE MARZO DE 2013 dictada en virtud de demanda promovida por D. Ezequias contra ONCE, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.
Con fecha 9 de enero de 2013 se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca dos demanda formulada por D. Ezequias en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.
En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
" PRIMERO.- El demandante D. Ezequias con DNI n° NUM000 presta servicios para la empresa demandada ONCE con una antigüedad de 4 de marzo de 2002 con categoría profesional de vendedor de cupón, percibiendo un salario bruto de 1.622,10# mensuales, incluyendo la prorrata de pagas extras.
El actor está en situación de incapacidad temporal desde el 15-4-11 por diabetes mellitus.
Por Resolución del INSS de 25-9-12 se acuerda iniciar expediente de incapacidad permanente.
Por Resolución del INSS de 3-10-12 se notifica al actor que:
"De los datos que se encuentran en el expediente de Incapacidad Permanente que se tramita a su favor, se desprende que si la resolución que se mita supone la concesión de la pensión, ésta tendría los efectos e importes que se indican a continuación.
Grado de incapacidad reconocido: Permanente Total.
Cuantía mensual: 646,16#.
Fecha de efectos económicos: 26/09/2012.
No obstante, esta pensión es incompatible con la que usted percibe en la actualidad, por lo que de acuerdo con el artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de julio (BOE de 19/6/94) debe elegir entre ambas prestaciones.
Dispone de un plazo de l0 días, a partir de la recepción de este escrito, para comunicarnos dicha opción, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE d3e 27/11/92).
Puede devolvernos este escrito, personalmente o por correo, indicando su opción en el pie de página.
Si transcurre el plazo y no hemos recibido su opción, denegaremos la prestación."
El 11-10-12 el trabajador presentó un escrito indicando que no estaba de acuerdo con la valoración de esta incapacidad permanente total, que se siente capacitado para seguir con su puesto de trabajo en la ONCE como vendedor en el kiosko, que esta pendiente de una operación de cadera y quiere seguir con la pensión anterior y con el puesto de trabajo (folio 98).
Por Resolución del INSS de 25-10-12 se deniega la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas: por tener derecho a otra pensión de régimen general incompatible y no haber ejercitado la opción establecida en el art.122.1 de la LGSS . En la resolución se recoge además como lesiones: diabetes mellitus, coxalgia izquierda (en estudio). SAHS (con inicio CPAP), hemorroides grado IV (intervenidas) (folio 106). Esta resolución es firme (folio 64).
El 6-11-12 el actor presenta un escrito en la ONCE, cuyo contenido se da por reproducido en su integridad, en el que consta que "como quiera que el día 31-10-12 he recibido de la Dirección Provincial de Salamanca resolución en la que se me indica que han procedido a denegar la prestación de incapacidad permanente, entiende con esta resolución que ha terminado mi proceso de incapacidad temporal y por tanto debo incorporarme a mi puesto de trabajo. Es intención de esta parte la reincorporación de forma inmediata a mi puesto de trabajo por lo que les ruego procedan a ponerse en contacto conmigo para indicarme día y hora en la que debo acudir a mi punto de venta en Piedrahita." (folio 8).
El 7-11-12 la ONCE presenta un escrito ante el INSS solicitando se informe si al trabajador se le ha concedido una incapacidad permanente o por el contrario se le deniega y está listo para su reincorporación y desempeño de su puesto habitual de agente vendedor del cupón de esta empresa (folio 109).
El 26-11-12 el INSS notifica a la ONCE que "El Equipo de Valoración de incapacidades en sesión de 25-9-12 propuso la declaración de D. Ezequias como incapacitado permanente en el grado de total para la profesión habitual de vendedor de cupones.
Dado que el trabajador era asimismo perceptor de una pensión de incapacidad permanente por el mismo Régimen General de la Seguridad Social se le comunicó que debía optar entre la anterior pensión que ya percibía y la nueva pensión a reconocer por resultar ambas pensiones incompatibles.
No habiendo ejercido la opción indicada se dictó resolución de fecha 24-10-12 por la que se denegaba la prestación de incapacidad permanente por tener derecho a otra pensión incompatible del régimen general de la Seguridad Social y no haber ejercitado la opción establecida en el art.112.1 LGSS " (folio 108).
El 20 de noviembre de 2012 se notifica al actor por escrito de la ONCE que también se da por reproducido que "......esta empresa ha presentado escrito ante la Dirección Provincial del INSS de
Salamanca solicitando aclaración sobre la situación creada. Esta empresa considera, que si ud. no puede acreditar mediante certificado del INSS que está apto para trabajar en su puesto habitual de agente vendedor de la ONCE, se debe esperar a la respuesta que esa entidad pueda dar al escrito presentado y por ello no procede su reincorporación hasta ese momento en el que de ocurrir nos pondríamos en contacto con ud." (folio
9).
El 5 de diciembre de 2012 el actor presenta nuevo escrito en la ONCE requiriendo para que en el plazo de 48horas comunique la reincorporación al puesto de trabajo, y que de no ser así se entenderá que ha sido despedido (folio 10).
El 10-12-12 la ONCE responde por escrito al actor en el que se indica que en virtud del escrito recibido en la empresa de la Dirección Provincial del INSS "no puede proceder a reincorporarle en su puesto de trabajo, puesto que ha sido valorado por el INSS como incapacitado total para el desarrollo de su trabajo en esta empresa, y en consonancia con lo dispuesto en el art.137 LGSS donde se expresa que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que se pueda dedicar a otra." (folio 12).
El actor es beneficiario de una prestación de incapacidad permanente total desde el 1-9-87 por importe de 311,33# (folio 11).
El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
El actor presenta papeleta de conciliación el 18-12-12 celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 9-1-13 con el resultado de sin avenencia."
Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandado, fue impugnado por el demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.
En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de SALAMANCA se estima la demanda sobre despido planteada por DON Ezequias contra la Empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), declarándolo improcedente. Frente a dicha sentencia se alza la demandada, solicitando que se revoque la misma únicamente por motivos de orden jurídico.
Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 49.1. e ), 55.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .
La recurrente denuncia la infracción, por aplicación indebida, deL artículo 55.1 en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que ella no ha despedido al trabajador, así como infracción, por inaplicación, del artículo 49.1. e) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, al tener su cese causa en la declaración de incapacidad permanente total del trabajador. En esencia, alega la recurrente que al actor se le comunicó por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la resolución de 3 de octubre de 2012 dictada en el expediente de incapacidad permanente, iniciado de oficio, tras agotar el trabajador el período máximo de incapacidad temporal. En...
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