STSJ Andalucía 963/2013, 8 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 963/2013 |
| Fecha | 08 Mayo 2013 |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 963/2013
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a ocho de Mayo de dos mil trece
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 607/2013, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 5 DE GRANADA en fecha 01/02/13 en Autos núm. 1040/2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Soledad en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 01/02/13, por la que estimando la demanda promovida por Dª Soledad contra el recurrente se declara el derecho de la actora a percibir la prestación de viudedad en la cuantía que legalmente le corresponda y con los efectos, mejoras y revaloraciones reglamentarios, condenando al recurrente a estar y pasar por esta declaración y al abono de la citada prestación.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º .- La actora Doña Soledad con D.N.I. Núm. NUM000 solicita prestación de viudedad que es denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 3 de Octubre de 2011 por dos motivos:
- No reunir el causante el periodo mínimo de cotización de 500 días dentro de los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento según lo dispuesto en el artículo 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el Artículo 7.1 b de la Orden de 13 de Febrero de 1967 de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de la DA decimotercera del Real Decreto 9/1991 de 11 de enero .
- Por no encontrarse el causante a la fecha del fallecimiento en alta o situación asimilada a la del alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de quince años exigido en el Artículo 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social .
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- No conforme con dicha resolución la actora interpone reclamación previa en fecha de 11 de Noviembre de 2011 la cual es estimada parcialmente en fecha de 17 de Noviembre de 2011 que si considerar al causante de la prestación en situación de alta o asimilada al alta en la fecha del fallecimiento si bien deniega la prestación por no acreditar el periodo de cotización de 500 días dentro de los cinco años anteriores a la fecha del hecho causante . Se interpone demanda judicial en fecha de 19 de Diciembre de 2011
-
- La actora estaba casada con D. Leon el cual fallece en fecha de 23 de Septiembre de 2011 . El acusante era trabajador en el Régimen General . Las últimas cotizaciones del causante constan realizadas en fecha de 8 de Octubre de 2010.
A lo largo de la vida laboral del causante se acreditan cotizados un total de 4.322 días mas 710 días en concepto de cuotas de parte proporcional de pagas extras por lo que el total de días cotizados es de 5.032.
En el Centro Penitenciario de Albolote el causante permaneció ingresado en prisión desde el 3 de Agosto de 2009 al 7 de Octubre de 2010 y en la cárcel de Tánger desde el 27 de Noviembre de 2005 al 3 de Marzo de 2007 y ha permanecido como demandante de empleo en los siguientes periodos:
Al 17-3-2008.
8-4-2008 al 23-12-2008.
25-2-2009 al 1-6-2009.
21-10-2010 al 7-11-2011.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
La Sentencia dictada en la instancia estima la demanda, declarando el derecho de la actora a percibir la prestación de viudedad en la cuantía que legalmente le corresponda, con los efectos, mejoras y revalorizaciones reglamentarias, condenando al INSS a estar y pasar por dicha resolución.
Dicha sentencia para llegar al indicado pronunciamiento, partiendo de la fecha en que consta la existencia de la última cotización a la Seguridad Social, es decir, el día 8 de Octubre del 2010, efectúa la aplicación de la teoría del paréntesis ( STS 10-12-2001 RJ 2002,2975), por el periodo en que el causante estuvo en la situación de demandante de empleo, así como privado de libertad, por lo que desde aquella fecha retrotrae un total de 4 años y 161 días, situándose en el 26 de abril del 2006, por lo que en los cinco años anteriores a esta última fecha, es decir, en el 26 de abril del 2001, acredita 500 días cotizados, según el informe de vida laboral del causante.
Frente a dicho pronunciamiento, se formula Recurso de Suplicación por el INSS, esgrimiendo para ello dos motivos. El primero por la vía del apartado a) del artículo 193 LJS, y el segundo por la vía del apartado c) del artículo 193 LJS, suplicando que se declare la nulidad de la Sentencia, y subsidiariamente la desestimación. Siendo impugnados de contrario.
Por la indicada vía del apartado a), se esgrime por el recurrente, la infracción del artículo 218.1 LEC en relación con el artículo 80.1.c LJS. A tal efecto se argumenta, que dicha parte excepciono la insuficiencia de hechos de la demanda, dado que de su contenido no se podía saber que periodos en concreto eran sobre los que se quería aplicar la teoría del paréntesis, provocando indefensión a dicha parte al no poder alegar ni probar sobre ese extremo. No dando respuesta la Juzgadora en su Sentencia a la cuestión planteada, incurriendo en incongruencia omisiva, al no dar respuesta a todas las cuestiones planteadas en el litigio.
Y se sigue argumentando que planteada la reclamación previa, se adjunto al escrito de la parte demandante de fecha 10-11-2011, una serie de documentación, en la que no se hacia referencia al periodo de ingreso en el Centro Penitenciario de Albolote de 3-08-2009 al 7-10-2010, ni al periodo de preceptor del subsidio de desempleo del 21-10-2010 a 7-11-2011, ni al periodo de ingreso en la cárcel de Tánger, ni a los periodos de demandante de empleo de 8-04-2008 al 23-12-2008 y 25-02-2009 al 1-06-2009, aduciéndose que de dichos periodos se tuvo conocimiento por vez primera en el acto del Juicio Oral, sin que haya podido alegar ni probar sobre esa cuestión.
Añadiendo que además, según uso forense se entrega al final del Juicio, minuta al Juzgador de la que no se da traslado a esa parte. Por lo que entiende que se infringe los preceptos mencionados, e interesa, que se declare la nulidad de la Sentencia dictada en la instancia, para que se resuelva sobre la insuficiencia de los hechos alegados por esta parte o previamente para que requiera a la actora, para que concrete los hechos de su demanda, dando traslado a esa parte.
1. La parte demandante, en su primer escrito que inicia el expediente administrativo, interesa la prestación de viudedad, lo que fue denegado por Resolución del INSS de fecha 3-09-2011 (folio 17 vuelto),...
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