STSJ Andalucía 847/2013, 17 de Abril de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución847/2013
EmisorTribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sala social
Fecha17 Abril 2013

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.N.

SENT. NÚM. 847/13

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Diez y siete de Abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 464/13, interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada en fecha Cinco de Marzo de dos mil doce . en Autos núm. 643/10, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO .

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Violeta (HEREDERA DE Agustina ), Carmela (HEREDERA DE Agustina ), Agustina Y Eladio (HEREDERO DE Agustina ). en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS, TGSS., Y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Cinco de Marzo de dos mil doce., por la que estimando la demanda interpuesta por D. Eladio y sus hijos menores Carmela y Violeta, contra el INSS, la TGSS, y el SAS, se condena a este último al pago de la cantidad de 24.726#89 euros, absolviendo al resto de demandados de los pedimentos formulados en su contra.

Segundo

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO

Dª Agustina, se encontraba en seguimiento por el servicio de ginecología del Hospital San Cecilio de Granada desde enero de 2008 por metrorragias, realizando citología negativa a la presencia de tumor. En mayo de 2008 se detecta posible miomatosis uterina programándose histerectomía, que se realiza en noviembre de 2008 apreciando tumoración en cérvix, con resultado histológico de CA epidermoide grado III. Se realizan dos ciclos de quimioterapia con escasa respuesta, y luego se simultanea radioterapia y quimioterapia.

SEGUNDO

Por parte del Doctor Iván se examina a la paciente a principios de abril de 2009, y se desaconseja tratamiento quirúrgico, recomendando continuar con quimioterapia y radioterapia. Por parte del Doctor Vicente también se ve a la paciente, y le informa que había dos opciones terapéuticas, seguir con radioterapia con un efecto paliativo, o como única forma de mantener esperanza de vida, practicar una intervención consistente en exenteración pélvica total, que no se realizaba en el SAS.

TERCERO

Dª Agustina solicitó nueva opinión en la Clínica de Navarra que recomendó realizar la exenteración pélvica, siendo intervenida en fecha 4 de mayo de 2009, con un coste abonado por la paciente de 24.726#89 euros. Finalmente Dª Agustina falleció en fecha 19-07-2010.

CUARTO

A la paciente se le indicó a principios de abril de 2009 por el Doctor Vicente, que la decisión debía adoptarse en un corto periodo de tiempo, a lo sumo cuatro o cinco semanas hasta que se practicase la intervención. No consta que la intervención consistente en exenteración pélvica total se haya practicado en centro alguno del SAS en alguna ocasión.

QUINTO

Dª Agustina interpone reclamación previa frente al SAS el 18-02-2010 que fue desestimada. Se presentó demanda en fecha 5-07-2010 que fue turnada a este Juzgado. Los herederos de Dª Agustina son su esposo D. Eladio, y sus hijos menores Carmela y Violeta .

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Recurre la Letrada de la Administración Sanitaria, la sentencia de instancia que condena al Servicio Andaluz de Salud, a pagar a los actores la cantidad de 24.726,89 euros, derivado de gastos médicos. Dicho recurso ha sido impugnado por dichos actores.

Al amparo del art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la rectificación del hecho probado primero. Donde dice "Dª Agustina, se encontraba en seguimiento por el servicio de ginecología del Hospital San Cecilio de Granada desde enero de 2008...", debe decir febrero de 2008. El motivo debe ser acogido, ya que según resulta de los informes alegados por la parte recurrente -informe del Dr. Balbino que figura al folio 245 de las actuaciones, así como del informe de alta del Servicio de Ginecología que figura al folio 251, se constata que es en dicho mes de febrero cuando Agustina, acude por primera vez a la consulta del Servicio Andaluz de Salud, sin que se haya puesto de manifiesto por la parte impugnante del recurso, comparecencia anterior en dicho servicio.

SEGUNDO

Con igual amparo procesal se solicita la revisión del hecho probado segundo, proponiéndose la siguiente redacción alternativa: "por parte Don. Iván se examina a la paciente el 13 de abril de 2009 y se desaconseja tratamiento quirúrgico por el momento. Por parte Don. Vicente también se ve a la paciente y le informa que había dos opciones terapéuticas, seguir con radioterapia con un efecto paliativo, o como única forma de mantener esperanza de vida, practicar una intervención consistente en exenteración pélvica total, que no se realizaba en el SAS".

El motivo debe ser acogido, por responder, en lo que hace a la fecha como a su contenido, a los recogido en el informe emitido por Don. Iván, que conforma el folio 49 de los autos.

TERCERO

Con igual amparo procesal, se solicita la adición de un hecho nuevo con el siguiente tenor literal: "el día 17 de abril de 2009 el caso de Dª. Agustina se presenta en el Comité de Tumores donde se decide continuar RT y posteriormente valorar rescate quirúrgico".

El motivo debe ser rechazado, ya que lo que recoge el informe clínico obrante al folio 261 de los autos, que por cierto, carece de firma, es que "el comité oncológico...decide llamarla para completar o nueva RT y nueva valoración posterior de rescate quirúrgico", es decir, no se constata la toma de decisión al respecto.

CUARTO

Igualmente se solicita la modificación de hecho probado tercero, que deberá ser redactado como sigue: "Dª Agustina solicitó nueva opinión el 15/4/2009 en la Clínica de Navarra que recomendó realizar la exenteración pélvica, siendo intervenida en fecha 4 de mayo de 2009, con un coste abonado por la paciente de 24.726#89 euros. Finalmente Dª Agustina falleció en fecha 19-07- 2010".

El motivo debe ser igualmente acogido, porque así se constata en el Informe Medico emitido por dicha Clínica Universitaria y es reconocido por la propia parte impúgnate del recurso, al decir "por tanto es atendida el día 15 en Navarra"

QUINTO

Se solicita la modificación del hecho probado cuarto para sustituir el siguiente párrafo "no consta que la intervención consistente en exenteración pélvica total se haya practicado en centro alguno del SAS en alguna ocasión", por este otro "la realización de exenteración pélvica total esta centralizada en Andalucia en los Hospitales Virgen del Roció de Sevilla y Reina Sofía de Córdoba", y ello en base al informe emitido por el Hospital de San Cecilio de Granada obrante a los folios 296 y 297

El examen del motivo, pasa por recordar que, no es posible al Tribunal Superior, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un...

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