STSJ Andalucía 863/2013, 18 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 863/2013 |
| Fecha | 18 Abril 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN.
SENT. NÚM. 863/13
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a dieciocho de abril de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 440/13, interpuesto por Baldomero contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN en fecha 14/11/12 en Autos núm. 615/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Baldomero en reclamación sobre DESPIDO contra Geronimo, ARJONA PORCEL S.L. Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14/11/12, por la que desestima la demanda interpuesta por don Baldomero contra, Arjona Porcel, S.L, en reclamación por despido, declarando la procedencia del despido del que ha sido objeto el actor y convalidando la extinción de la relación laboral producida el 16.07.2012, y debo condenar a la empresa demandada a que abone al actor en concepto de diferencia de indemnización de 934,45 euros.
Con absolución de la empresa Luis Parra García.
Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Don Baldomero, mayor de edad, con D.N.I nº NUM000, vecino de Linares (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa Arjonaporcel, S.L., dedicada a la actividad de hostelería, concesionaria de la Cafetería del Hospital San Agustín de Linares, con la categoría profesional de camarero, percibiendo un salario mensual de 1.237,54 #/mes, esto es, 41,25 euros diarios, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, con una antigüedad de 15.12.1999, tras subrogarse la empresa demandada el
20.02.2012 en la empresa Yantar El Carmen, S.A.
Previamente a prestar servicios para Yantar El Carmen, S.A., el actor había prestado servicios en la Cafetería del Hospital San Agustín de Linares, con la categoría profesional de camarero, para Mediterránea de Catering, S.L. y Geronimo, en los periodos que se indican en el informe de vida laboral, en concreto para esta última de 4.08.1999 a 30.09.1999, de 6.10.1999 a 31.10.1999 y de 15.12.1999 a 4.07.2000.
La empresa Luis Parra García era la adjudicataria de la explotación de las cafeterías del Hospital San Agustín de Linares, desde el 1 de julio de 1997 a 4 de julio de 2000.
En las nóminas del actor que elaboraba la empresa Yantar El Carmen se recoge como antigüedad 6/11/00 y como retribución mensual 1.237,54 euros, así como 107,17 euros en concepto de plus de transporte, concepto que se devenga todos los meses en la misma cantidad.
El actor entregó a la empresa Arjonaporcel, S.L., a efectos de la subrogación, la nómina de noviembre de 2011, doc. 7 del ramo de prueba de la empresa en la que se recoge la antigüedad de 6.11.2000.
No consta reclamación alguna del actor frente a la empresa Yantar El Carmen en la que impugne la antigüedad reconocida o el salario que le era abonado.
En el Pliego de Cláusulas administrativas que rigió la adjudicación de la explotación de la cafería del Hospital San Agustín de Linares se recoge como antigüedad del actor 6.11.2000.
Rige entre las partes el Convenio Colectivo de trabajo, de ámbito sectorial, para Hostelería, BOP de 27.06.2009, cuyo art.40 recoge: "Plus de trasporte. (...) Este plus extrasalarial no se abonará en el mes de vacaciones y no cotizará a la seguridad social".
En el BOP Jaén de 9.04.2011 se publica el Acuerdo en acto de conciliación celebrado ante el SERCLA por la Federación Provincial de Turismo y Hostelería de la provincia de Jaén y UGT y CCOO en el que se pacta como salario para 2010 del nivel 1.45 la suma mensual de 901,13. Esta es la suma que se abona al actor en concepto de salario base.
El actor firmó escrito el 20.02.2012, doc.3 de la empresa, por el que prestaba su consentimiento para someterse a las pruebas médicas necesarias incluidas estupefacientes y afines para obtener la condición de apto para el puesto de trabajo.
Las pruebas de reconocimiento médico realizadas, al actor el día 31.03.2012 por Medios de Prevención Externos de Andalucía II, S.L.,(MPE Servicio de Prevención de Riesgos Laborales), firmado por Médico Especialista en Medicina del Trabajo, doc.1 de la empresa, ofrecen como resultado: "No apto para su puesto de trabajo por consumo de drogas de abuso (cocaina)". No apto para manipulación manual de cargas, posturas forzadas, bipedestación.
Estas pruebas tuvieron lugar dos días antes de la puesta en marcha de la cafetería del Hospital San Agustín por Arjonaporcel.
El día 21.06.12 la empresa Arjonaporcel entregó al actor comunicación escrita de su despido con efectos de 16.07.12 por causa objetiva de ineptitud sobrevenida prevista en el art.52.a del Estatuto de los Trabajadores, doc.2 de la demanda, con apoyo en el informe emitido por la mutua MPA, cuyo resultado se recoge en el hecho probado anterior y con efectos de 16.0712.
La carta de despido recoge: "Desde que empezó a trabajar bajo las órdenes de esta empresa, se le ha estado apreciando un estado físico y psíquico no acorde con las funciones que debe desempeñar en su puesto de trabajo. Bajo la mayor confidencialidad se ha estado hablando con Ud. para conocer que le pasaba, hasta que finalmente nos reconoció que era drogodependiente, en concreto, que consumía cocaína, y que podía explicar la disminución continuada y voluntaria en su puesto de trabajo, presumiblemente producida por esa grave adicción.
Debe Ud. entender que el centro de trabajo situado en un Hospital no es el lugar más acorde para que Ud. desempeñe sus funciones, hasta el punto que el pasado día 1 de Junio nos ha comunicado la mutua de trabajo MPE, que tras realizar los estudios médicos a todos los trabajadores de la empresa, el médico especialista ha emitido un certificado sobre Ud. en el que se dice que evaluando a examen su salud y sus riesgos específicos, resulta NO APTO, según los protocolos siguientes: MANIPULACIÓN MANUAL DE CARGAS: NO APTO PARA SU TRABAJO POR CONSUMO DE DROGAS DE ABUSO (COCAINA)
POSTURAS FORZADAS: NO APTO PARA SU TRABAJO POR CONSUMO DE DROGAS DE ABUSO (COCAINA)
BIPEDESTACION: NO APTO PARA SU TRABAJO POR CONSUMO DE DROGAS DE ABUSO (COCAINA) "
Comunicación que fue acompañada de la entrega al actor, mediante transferencia bancaria, de la suma de 9.515,55 euros en concepto de indemnización por extinción de contrato.
La empresa concedió al actor 15 días de preaviso.
En el último periodo de la relación laboral con Arjonaporcel el actor se limitaba a servir comidas y colocar cubiertos, pues la empresa dejó de encomendarle las tareas de subir cajas del almacén, cambio del barril de cerveza, uso de la cafetera, por miedo a que no apretara bien dichas máquinas y se provocara un accidente, porque el actor acudía al trabajo con aspecto cansado, somnoliento, siempre que podía se iba a las cámaras, buscaba apoyos donde dejarse caer, iba con la cara blanca, con boca seca y bebía agua con mucha frecuencia.
Los factores de riesgos asociados al consumo de drogas y síntomas son:
-accidentabilidad reiterada.
-somnolencia.
-movimientos inestables o temblores.
-pupilas normalmente dilatadas.
-agresividad, irritabilidad intolerancia crecientes.
-cambios bruscos de humor.
-comportamientos violentos.
-desconfianza excesiva hacia los demás (recelo hacia compañeros de trabajo, evitación de superiores).
-hurtos.
-absentismo.
La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 25.07.12, celebrándose el día 9.08.12, sin efecto, ante la incomparecencia de la demandada.
La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 9.08.12.
El actor no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Baldomero, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
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