STSJ Canarias 1844/2012, 16 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1844/2012 |
| Fecha | 16 Octubre 2012 |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ
D./Dª. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO (Ponente)
En las Palmas de Gran Canaria, a 16 de Octubre de 2012.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ, Dª. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y Dª MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel Monstesdeoca García en nombre y representación de Dª María contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de fecha 13/11/09 dictada en Autos nº 331/09 sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO promovidos por Dª María contra Instituto Canario de Hemodonación y Hemoterapia.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
La actora ha venido prestando servicios para la demandada, con la antigüedad de 1-2-96, categoría de enfermera de extracción grupo 2. Con un régimen de trabajo a turnos rotatorio en jornada reducida desde el 1-4-08 de mañana de 9 a 14 y de tarde de 15 a 20 horas, turnos que pueden ser modificados el día anterior.
La jornada normal es de 8 a 15 o de 15 a 22. En esa misma situación se encuentra Doña Beatriz, que disfruta de la disminución de la jornada de trabajo con reducción proporcional de retribuciones por razón de guarda legal de un menor de 6 años, a 21,5 horas semanales de trabajo con efectos desde el 1 de marzo de 2006, realizando rotaciones entre mañana y tarde con los horarios de 9:00 a 13:00 horas y de 16:00 a 20:00 horas respectivamente.
El Instituto Canario de Hemodonación y Hemoterapia tiene atribuida por su Reglamento Orgánico aprobado mediante la Orden Interdepartamental 2/1993, de 28 de mayo, de la Comisión Interdepartamental para la Reforma Administrativa, fundamentalmente la función de realizar la extracción de sangre. El horario de extracción, tanto en los puntos fijos de ambas sedes en Las Palmas de Gran Canaria y Santa Cruz de Tenerife, y de las unidades móviles de extracción, se realiza de forma rotatoria en dos turnos, el de mañana en horario de 7:45 a 15:15 horas y el de tarde de 14:45 a 22:15 horas, teniendo el personal a su servicio reconocido en sus retribuciones el plus de turnicidad recogido en el art. 46.2 del III Convenio Único del Personal Laboral al servicio de la Administración de la comunidad Autónoma de Canarias.
Los equipos de extracción que realizan turnos en las unidades móviles han de estar compuestos forzosamente por un Médico, que realiza el reconocimiento al donante, un ATS encargado de hacer la extracción y el Conductor de la unidad móvil. La ausencia de alguno de ellos supone la suspensión de la extracción programada. El equipo de extracción que en la rotación le toque punto fijo, ha de estar compuesto por Médico y ATS, no siendo necesario el conductor, pues en estos puntos fijos a demás de las extracciones normales, se realizan extracciones mediante el procedimiento de Aféresis y el día en que se tenga programado realizar más de 2 Aféresis, se requerirá la presencia de un segundo ATS. La donación por Aféresis consistente en conectar por vía venosa a través de un acceso al donante, a una máquina separadora de componentes sanguíneos (glóbulos rojos, plasma y plaquetas), mediante un equipo de bolsas y tubos de recolección estériles. La sangre llega al separador celular, donde se procesa y se selecciona el producto a recolectar, el resto de los componentes es devuelto al donante. La duración de la técnica depende de las características del donante (volemia y número de plaquetas) con un tiempo comprendido entre 40 y 70 minutos. Dada la complejidad y la duración de este tipo de extracción, se requiere de un A TS dedicado a ello, siendo los donantes que accedan a la misma citados por hora telefónicamente. La ausencia de alguno de los miembros del equipo supondrá igualmente la suspensión de la extracción programada.
La afluencia de donantes es mucho mayor en las unidades móviles que en los puntos fijos de extracción, toda vez que de las 66.363 donaciones del año 2008, en los puntos fijos tan solo se han obtenido 3.021 en Las Palmas de Gran Canaria, y 2.336 en Santa Cruz de Tenerife. Por otro lado, las horas de menor afluencia de donantes tanto en los puntos fijos como en las unidades móviles es el comprendido entre las 13:00 y las 18:00 horas.
La reducción horaria de la que disfruta la actora motivó que por cuestiones organizativas no pudiera entrar en las rotaciones de las unidades móviles, toda vez que ello supondría reducir los horarios de extracción en la unidad móvil en 2 horas diarias, que suponen 10 horas menos de extracción semanales y 40 horas menos al mes, por lo que mientras se mantenga en esta situación y con el fin de no reducir los horarios de atención a los donantes en las unidades móviles, que son los puntos de extracción más demandados por los mismos, el ICHH se ve obligado a asignar a la actora el punto fijo de extracción, realizando rotaciones entre mañana y tarde con los horarios de 9:00 a 14:00 horas y de 15:00 a 20:00 horas respectivamente. Esta situación también ha provocado que el ICHH, con el fin de que en el punto fijo se pueda atender a los donantes en el horario establecido y dado que es en este en donde se realizan la aféresis, ha tenido que ampliar el número de ATS contratados. Es por ello que de una plantilla formada por 7 médicos y 8 A TS, se ha tenido que pasar a tener 7 médicos y lO ATS.
La actora tiene dos hijos, nacidos el NUM000 -04 (cuyo horario en el Colegio Santa Teresa de Jesús es de 8.45 a 12.45 y de 14.45 a 16.15, con actividades extraescolares de 16.30 a 18 dos días a las semana) y el NUM001 -07 (cuyo horario de guardería es de 9 a 12. Trabajando el padre 8.45 a 20.
Se agotó la vía conciliatoria.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña María contra Instituto Canario de Hemodonación y Hemoterapia debo declarar y declaro el derecho de la actora a flexibilizar su jornada únicamente en el turno de mañana, siendo su horario de 9 a 16 horas, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y absolviéndola del resto de pedimentos efectuados en su contra.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal del Instituto demandado.
El 5/05/10 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el siguiente 21 de Junio de 2012.
La Sra. María, que presta servicios como enfermera de extracción por cuenta del Instituto Canario de Hemodonación y desde Abril de 2008 disfruta de reducción de jornada por guarda legal prestando servicios en turnos rotatorios de mañana con horario de 9 a 14, y de tarde con horario de 15 a 20, formuló demanda en solicitud de que se declarase su derecho a prestar servicios en turno de mañana con concreción horaria de 8 a 15 horas y subsidiariamente a la flexibilidad horaria estableciéndose el horario en el turno de mañana de 9 a 16 y en el de tarde de 13 a 20 horas.
Por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas se dictó sentencia desestimatoria de la pretensión principal y estimatoria en parte de la subsidiaria por la que se declaró el derecho de la trabajadora accionante a flexibilizar su jornada únicamente en el turno de mañana siendo su horario de 9 a 16 horas.
Frente a la anterior resolución la demandante se alza en suplicación, articulando tres motivos de impugnación. El primero de ellos, con amparo procesal en el apartado b del Art. 191 LPL, pretende la eliminación del hecho probado cuarto in fine, en el que se dice "Es por ello que de una plantilla formada por 7 médicos y 8 ATS se ha tenido que pasar a tener 7 médicos y 10 ATS.
Los dos restantes, destinados al examen del derecho aplicado, por la vía del apartado c del Art. 191 LPL, denuncian, por un lado, la infracción por incorrecta interpretación de los Arts. 14 y 39 CE en relación con los Arts. 34.8 y 3.1 CC, y, por otro, la vulneración del Art. 34 ET en relación con el Decreto 87/07.
La entidad demandada se ha opuesto al recurso.
A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:
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Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )
Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni...
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