STSJ Comunidad de Madrid 366/2013, 16 de Mayo de 2013

PonenteINES MARIA HUERTA GARICANO
ECLIES:TSJM:2013:5517
Número de Recurso355/2012
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ORDINARIO
Número de Resolución366/2013
Fecha de Resolución16 de Mayo de 2013
EmisorSala de lo Contencioso

Rº 355/12

Registro General 2553/12

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG: 28.079.00.3-2012/0002614

Procedimiento Ordinario 355/2012 O- 02

SENTENCIA Nº 366

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Emilia Teresa Díaz Fernández

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid a dieciséis de mayo de dos mil trece

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo nº 355/12, interpuesto -en escrito presentado el día 22 de febrero de 2012, por el Procurador D. Alejandro González Salinas, actuando en nombre y representación del ILUSTRE CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MEDICOS, contra la Instrucción 13/11, de 30 de septiembre de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Director General de Coordinación Territorial y Medio Abierto del Ministerio del Interior, dirigida a los Centros Penitenciarios, sobre prescripción de medicamentos.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia por la que se anule la Instrucción impugnada, particularmente, los apartados 4 y 5, así como las expresiones de su Anexo que se refieren a la sustitución de los medicamentos prescritos por otros de " diferente composición" y " diferente....estructura química original" y " similar mecanismo de acción" y/o de " estructura química similar" .

SEGUNDO

El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda en escrito en el que postulaba la desestimación del recurso.

TERCERO

No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, y formulados escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO

Para deliberación, votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 14 de mayo de 2013, teniendo lugar.

QUINTO

En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada en indeterminada la cuantía del pleito.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Lo que se impugna, en definitiva, son los apartados 4 y 5 de la Instrucción, y, en concreto " aquellas expresiones o frases de su Anexo que se refieren a la sustitución de los medicamentos prescritos por otros de y y y/o .

Lo que se cuestiona no es tanto, afirma la actora, que se sustituyan unos medicamentos por otros por parte de los farmacéuticos, sino que la Instrucción permita sustituir un medicamento por otro de diferente composición y estructura química original, lo que, a su juicio, infringe los arts. 8, 85 y 86.2 de la Ley 29/06, de 26 de junio, que no permiten la sustitución de unos medicamentos por otros de composición distinta, siendo posible la sustitución sólo si el medicamento que sustituye al prescrito por el médico tiene igual composición, igual forma farmacéutica, en la que se incluye igual excipiente, igual vía de administración e igual dosificación. Se vulnera, además, la libertad de prescripción de los médicos, infringiéndose, también, el principio de adecuación de la dispensación a la prescripción ( arts. 84.1, 86.1 y 19.7 de la Ley 29/06 ).

Concluye la demandante, que lo que discute es que las prescripciones no sean cambiadas en contra de las prescripciones legales. Bastará, afirma, que se modifique y revise por Ley en el Parlamento, pero no que se modifique a través de Instrucciones, Programas, Guías, o, Comisiones creadas "ad hoc" para cubrir la sustitución de medicamentos de una aparente legalidad.

SEGUNDO

La Instrucción concernida -sobre la base de la necesaria eficiencia en la gestión de los recursos públicos, las Instrucciones 16/07 y 1/11, y en línea con el Real Decreto-Ley 9/11, de 19 de agosto, de medidas para la calidad y cohesión del Sistema Nacional de Salud, de contribución a la consolidación fiscal y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011, que implantó en el Sistema Nacional de Salud la obligación de la prescripción por principio activo, así como la preferencia por los medicamentos genéricos y/o biosimilares, o, en su caso, por los preparados ofertados de menor precio, posibilitando, igualmente, la selección de medicamentos o alternativas terapéuticas para una misma afección al menor precio o coste de tratamiento- establece, por lo que a este recurso interesa: " 4-Se establece un Programa de Intercambio Terapéutico de obligado cumplimiento, cuyo desarrollo figura como anexo a esta instrucción. La aplicación del mismo es igualmente competencia de los farmacéuticos. 5- Los farmacéuticos, como miembros del equipo sanitario del establecimiento dependen orgánicamente del responsable médico del mismo. Tienen sin embargo autonomía profesional a la hora de llevar a cabo las competencias que les son propias en el ámbito de la presente instrucción, en particular en materia de adquisición, dispensación y sustitución de medicamentos".

Según el Anexo, el Programa de Intercambio Terapéutico (PIT) " tiene en cuenta la existencia de medicamentos clínicamente equivalentes e...

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