STSJ Islas Baleares 358/2013, 29 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Abril 2013 |
| Número de resolución | 358/2013 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00358/2013
SENTENCIA
Nº 358
En la Ciudad de Palma de Mallorca a veintinueve de abril de dos mil trece.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster.
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 359/2010, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad "MASAMPE, S.L.", representada por el Procurador D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES y defendida por la Letrada Dª ANTONIA GOMILA ROMERO ; como Administración demandada, primero, EL CONSELL INSULAR DE MALLORCA, representado por la Procuradora Dª MARÍA LUISA VIDAL FERRER y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, D. CRISTÒFOL BARCELÓ MONSERRAT, segundo, EL AYUNTAMIENTO DE POLLENÇA (MALLORCA), representado por el Procurador D. JUAN JOSÉ PASCUAL FIOL y defendido por el Letrado D. MIQUEL RIPOLL TORRES.
Constituye el objeto del recurso la resolución dictada por el Pleno del Consell Insular de Mallorca el 8 de abril de 2010, mediante la que se desestimó el recurso de reposición formulado por "MASAMPE, S.L." contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de Mallorca el 5 de mayo de 2008, por medio del cual se adoptó la aprobación definitiva con prescripciones de la adaptación del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) del municipio de Pollença (Mallorca), al Plan Director Sectorial de la Ordenación de la Oferta Turística de Mallorca (POOT), siendo publicado en el BOIB nº 83, de 14 de junio de 2008.
La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso en fecha 21 de junio de 2010, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contraria al ordenamiento jurídico la disposición general impugnada.
Conferido traslado del escrito de la demanda a las representaciones de la Administración Insular demandada y del Ayuntamiento de Pollença para que contestaran, así lo hicieron en tiempo y forma, oponiéndose a la demanda, suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso planteado de adverso.
Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, practicándose las diligencias previamente calificadas como pertinentes, y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo el día veintiséis de abril de 2013.
Como se ha anticipado en el encabezamiento, constituye el objeto del recurso el acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de Mallorca el 5 de mayo de 2008, por medio del cual se adoptó la aprobación definitiva con prescripciones de la adaptación del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) del municipio de Pollença (Mallorca), al Plan director Sectorial de Ordenación de la Oferta Turística de Mallorca (POOT), siendo publicado en el BOIB nº 83, de 14 de junio de 2008 (en adelante, PGOU 2008).
La actuación administrativa impugnada se trata de una disposición general de rango reglamentario, y por ello no cabía ningún recurso administrativo frente a la misma, en virtud del artículo 107.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) a pesar de que esta vía de impugnación fue admitida y desestimada en cuanto al fondo. Así lo ha señalado el Tribunal Supremo (Sección 5ª) en su Sentencia de 8 de marzo de 2011 .
La mercantil recurrente, "Masampe, S.L.", interesa que se declare la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas (debe entenderse la disposición general recurrida), invocando los siguientes argumentos:
1) Nulidad de la adaptación del PGOU al POOT por infringir la Directiva 92/43/CEE sobre hábitats y la Directiva 79/409/CEE sobre conservación de aves silvestres, ya que afecta a zonas declaradas como LIC y ZEPA de la Red Natura 2000, sin que se haya emitido el preceptivo y vinculante informe de la Dirección General de Biodiversidad sobre si la afectación es apreciable en la zona protegida, ni tampoco se ha realizado el informe por el Comité Especializado de la Red Natura 2000 sobre la evaluación de las implicaciones en los objetivos de conservación. Estos informes eran exigibles en virtud del principio de prevención o cautela, artículo 6 de la Directiva 92/433/CEE, aunque la aprobación inicial (27-06-02) y la provisional (25-09-03) fuesen anteriores al Acuerdo del Consell de Govern de 23 de abril de 2003, mediante el que se impuso la protección de los espacios LIC y ZEPA que relacionaba mientras se efectuaba su declaración definitiva por la Unión Europea.
En el documento complementario al Estudio de Impacto Ambiental (EIA) simplificado carece de motivación y de una adecuada valoración y motivación. Si bien se indica en el mismo la afectación en la zona de Vil.là, la Dirección General de Biodiversidad no realizó actuación alguna al respecto.
2) Impugnación indirecta de los Estudios de Impacto Ambiental, al no señalarse las zonas BIC y ZEPA, ni la incidencia en los mismos del acuerdo impugnado. Tampoco se menciona que la península de Formentor es un Bien de Interés Cultural, ni los riesgos de erosión, deslizamiento e incendio, ni la situación objetiva real de la zona, el impacto de la depuradora (EDAR), el impacto sobre el medio físico y biótico, ni tampoco se contemplan alternativas, incumpliendo el artículo 6 del Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre .
3) Impugnación Indirecta del PGOU de 1990, ya que los terrenos no se encontraban consolidados por la edificación, incluyendo terrenos no edificables y construcciones ilegalmente realizadas.
4) Exigencia legal de contar con un Plan Especial de Protección para las zonas BIC, ya que se trata de un suelo no urbano, máxime cuando se permiten construcciones de 2.100 m2.
5) Infracción del principio de justa equidistribución de beneficios y cargas, ya que la sociedad actora es la propietaria de una parcela que conforma la Unidad de Ejecución UE 12-5, oponiéndose a la posibilidad de cesión de terreno a cambio de poder segregar y edificar una nueva vivienda, posibilidad que resulta contraria a las servidumbres registrales, siendo perjudicial para el ecosistema y el paisaje, así como imponiendo una cesión en una sola unidad de ejecución que beneficia a todo el sector. El Consell Insular de Mallorca solicita que se desestime el recurso contencioso-administrativo, alegando, en primer término, que la parte actora pretende la anulación de todo el planeamiento del municipio de Pollença, cuando sus alegaciones sólo se dirigen contra la ordenación prevista para la zona de Formentor. Además, manifiesta que sólo existe un polígono o unidad de ejecución, al igual que en el PGOU de 1990, y no trece, como sostienen los recurrentes. En el PGOU 2008 se contemplan zonas verdes en el núcleo, y para su obtención, en lugar de realizar una reparcelación de toda la zona, afectando a propietarios de parcelas distintas a donde se ubica el suelo a ceder, consigue la obtención directa de los terrenos en cuestión a cambio de permitir un número limitado de segregaciones, que podrían dar lugar a ocho viviendas más, siempre con cumplimiento de los parámetros establecidos, abaratando la gestión.
No se infringe el principio de equidistribución, ya que todos los propietarios de la zona obtuvieron los beneficios mediante la compraventa de los terrenos, restando por cumplir las cargas (restan por ceder un total de 119.825 m2, 99.924 m2 por la promotora originaria y 19.901 m2 por los restantes propietarios), pero consiguiendo, respecto de los 19.901 m2, que sólo recaigan en los propietarios de las parcelas donde se insertan los suelos de cesión obligatoria, no a los restantes, entre los que se encuentran los actores. Se imponen condiciones más restrictivas que en el PGOU 1990 y se cumple la normativa ambiental.
El Ayuntamiento de Pollença interesa la desestimación de la demanda, remitiéndose a los argumentos esgrimidos por el Consell Insular de Mallorca, añadiendo que no se ha incumplido la normativa sobre evaluación de impacto ambiental. El estudio de impacto ambiental simplificado se acomoda al Decreto 4/1986, sin que pueda impugnarse indirectamente el mismo ya que el Acuerdo impugnado no es un acto de aplicación. La clasificación del suelo contenida en el PGOU 1990 ha sido confirmada por esta Sala en Sentencia de 30 de septiembre de 2010 . Ninguna norma legal impone la redacción de un Plan Especial alguno en suelo urbano de Formentor. Esta clasificación procede de la consolidación de la edificación y no por ejecución de la urbanización, siendo preciso que los propietarios efectúe las cesiones obligatorias para zonas verdes, viales y espacios libres, delimitados por el Plan de acuerdo con el artículo 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, bien por polígonos completos, bien por unidades de actuación, como permite el artículo 117 del citado cuerpo legal .
Los beneficios de los propietarios afectados por la cesión de terrenos destinados a zonas verdes se encuentran compensados, bien con las ventas de suelo...
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