STSJ Cataluña 215/2013, 25 de Marzo de 2013
| Ponente | EDUARDO PARICIO RALLO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2013:4355 |
| Número de Recurso | 173/2011 |
| Procedimiento | RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) |
| Número de Resolución | 215/2013 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA
SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
SECCIÓ CINQUENA
Recursos acumulats núm. 173/2011, 229/2011 i 230/2011 .
SENTÈNCIA Núm. 215/2013
Il·lms. Srs.:
President
Sr. Joaquín José Ortiz Blasco
Magistrats
Sr. Alberto Andrés Pereira
Sr. Juan Fernando Horcajada Moya
Sr. Eduard Paricio Rallo
Barcelona, 25 de març de 2013.
LA SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA (SECCIÓ CINQUENA) ha pronunciat la següent sentència en els recursos contenciós administratius acumulats números 173/2011, 229/2011 i 230/2011, interposats respectivament per CANDIDATURA D'UNITAT POPULAR (CUP) -representada per la Procuradora Sra. ALICIA BARBANY CAIRO i dirigida pel Lletrat Sr. XAVIER MONGE PROFITÓS-, per ASSOCIACIÓ PER A LA DEFENSA DEL DRET A LA NUESA (ADDAN) -representada per la Procuradora Sra. ALICIA BARBANY CAIRO i dirigida pel Lletrat Sr. BENET SALELLAS VILAR- i per FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE NATURISMO -representada pel Procurador Sr. JOSE-IGNACIO GRAMUNT SUAREZ i dirigida per la Lletrada Sra. ANA GONZÁLEZ CHAO-, contra l' AJUNTAMENT DE BARCELONA, representat pel Procurador Sr. JESÚS SANZ LÓPEZ i dirigit per la LLetrada Sra. ANNA AGUILAR I CAMPRUBÍ.
Ha estat ponent el Magistrat Il·lm. Sr. Eduard Paricio Rallo, que expressa el parer de la Sala.
ANTECEDENTS
Les representacions de les entitats CANDIDATURA D'UNITAT POPULAR (CUP), ASSOCIACIÓ PER A LA DEFENSA DEL DRET A LA NUESA (ADDAN) i FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE NATURISMO van presentar respectivament en dates 18 de maig de 2011, 8 de juliol de 2011 i 12 de juliol de 2011 en la secretaria d' aquesta Sala sengles escrits d'interposició de recurs, adreçats tots ells contra l'acord del Plenari del Consell Municipal de l'Ajuntament de Barcelona, de 6 de maig de 2011, publicat al BOPB el 12 de maig de 2011, el qual aprova "la modificació de l'Ordenança de mesures per fomentar i garantir la convivència ciutadana a l'espai públic de Barcelona als efectes d'introduir-hi en el seu Títol II, capítol dotzè, secció tercera, la prohibició de la pràctica del nudisme".
Els anteriors recursos van ser acumulats mitjançant interlocutòria de data 2 de febrer de 2012.
En el seu moment les actores van presentar els corresponents escrits de demanda mitjançant els quals van demanar sentència que declari la nul·litat dels articles introduïts en la modificació de l'ordenança de mesures per fomentar i garantir la convivència ciutadana a l'espai públic de Barcelona, modificació promoguda als efectes d'introduir al seu títol II, capítol dotzè, secció tercera, la prohibició de la pràctica del nudisme. Hom va demanar així mateix la imposició de les costes a l'Administració.
Les anteriors pretensions es van fonamentar en els següents motius de recurs: A/ La manca de cobertura legal suficient de les prohibicions i sancions, en un context en el que l'escàndol públic va ser despenalitzat mitjançant la reforma del Codi Penal de l'any 1988 i també a l'actual Llei de costes, situació que denota una liberalització que l'Ordenança impugnada contravé. Una liberalització que deriva així mateix de la resolució 245/V del Parlament de Catalunya;
B/ Específicament, la vulneració de la reserva de Llei orgànica, atès que el nudisme queda emparat pels drets de llibertat, lliure desenvolupament de la personalitat, la intimitat i la pròpia imatge, la llibertat ideològica i de pensament i el principi d'igualat; drets emparats per la Constitució espanyola, l'Estatut d'autonomia de Catalunya i la Carta de drets fonamentals de la Unió Europea. Hom considera en aquest sentit que ni es pot admetre una limitació basada en un concepte jurídic indeterminat com ara "les pautes mínimes generalment admeses en relació a la forma de vestir de les persones", ni es pot identificar un dret a no patir molèsties visuals en l'espai púbic que pugui legitimar la prohibició del dret al nudisme, en el ben entès que el nudisme no vulnera la convivència ciutadana;
C/ La vulneració del principi de tipicitat mitjançant la introducció de conceptes jurídics indeterminats en l'establiment dels tipus infractors, com ara els conceptes "gairebé despullat", la referència als llocs en els que "sigui habitual estar-s'hi amb banyador" o el concepte de persistència en l'actitud de l'infractor;
D/ La infracció del dret a la intimitat establert a l' article 18 de la Constitució espanyola en la mida que la pròpia dinàmica sancionadora que s'estableix imposa un fitxer de persones inicialment amonestades;
E/ El principi dels actes propis, atès que l'Administració municipal havia admès i fins i tot fomentat la pràctica del nudisme;
i F/ La manca de competència municipal respecte les platges.
Per la seva part, la representació de l'Administració demandada va formular contestació a la demanda en què, d'acord amb els fets i fonaments al·legats, va demanar la desestimació d'aquest recurs, la confirmació de la resolució impugnada i la imposició de les costes processals a les actores.
Mitjançant resolució de data 10 de maig de 2012 es va fixar la quantia d'aquest procés com indeterminada. Acte seguit, atès que no es va admetre la pràctica de prova, les parts van formular conclusions tot ratificant llurs respectives pretensions.
Finalment, es va assenyalar dia i hora per a la votació i resolució, diligència que va tenir lloc en la data fixada.
FONAMENTS DE DRET
L'objecte d'aquest recurs és l'acord del Consell Municipal de Barcelona de data 29 d'abril de 2011 que va aprovar la modificació de l'ordenança de mesures per fomentar i garantir la convivència ciutadana a l'espai públic de Barcelona, als efectes d'introduir la prohibició de la pràctica del nudisme.
L'esmentat acord incorpora els articles 74, 74 bis i 74 ter a l'esmenada ordenança en el sentit de prohibir anar despullat o gairebé despullat pels espais públics, llevat autorització per llocs concrets; transitar o romandre només en banyador tret de les piscines, platges o vies públiques contigües, o altres indrets en els que sigui habitual aquesta forma de vestir.
La modificació inclou un règim sancionador en el sentit que el desconeixement de les anteriors prohibicions es considera infracció lleu, en el ben entès que només seran sancionades les persones que persisteixin en la seva actitud un cop advertides pels agents de l'autoritat.
Segons que s'ha esmentat, les entitats recurrents invoquen un primer motiu de recurs referit a la manca de cobertura legal suficient de les prohibicions i sancions introduïdes, en un context en el que l'escàndol públic va ser despenalitzat mitjançant la reforma del Codi Penal de l'any 1988 i també a l'actual Llei de costes, situació que denota una liberalització que l'Ordenança impugnada contravé. Liberalització que deriva així mateix de la resolució 245/V del Parlament de Catalunya. Hom precisa en aquest sentit que els receptes impugnats vulneren la reserva de Llei orgànica, atès que el nudisme queda emparat pels drets de llibertat, lliure desenvolupament de la personalitat, la intimitat i la pròpia imatge, la llibertat ideològica i de pensament i el principi d'igualat; drets protegits per la Constitució espanyola, l'Estatut d'autonomia de Catalunya i la Carta de drets fonamentals de la Unió Europea. Es considera en aquest sentit que ni es pot admetre una limitació basada en un concepte jurídic indeterminat com ara "les pautes mínimes generalment admeses en relació a la forma de vestir de les persones", ni es pot identificar un dret a no patir molèsties visuals en l'espai púbic que pugui legitimar el dret al nudisme, en el ben entès que el nudisme no vulnera la convivència ciutadana.
Cal precisar ja d'entrada que no resulta aplicable a cas la Carta de drets fonamentals de la Unió Europea de 12 de desembre de 2007 en es termes de l'article 51 de la mateixa norma, doncs es tracta d'un instrument adreçat a l'activitat de les institucions comunitàries o a l'activitat dels estats membres sols quan apliquin dret comunitari, que no és el cas que ens ocupa.
Doncs bé, aquesta Sala i secció ha tingut l'ocasió d'abordar la qüestió que ens ocupa en sentència núm. 104/2013, de data 11 de febrer . Alhora, la competència municipal per ordenar el capteniment dels ciutadans als espais públics, específicament per introduir infraccions i sancions també ha estat objecte d'anteriors pronunciaments com és el cas de la recent sentència núm. 122/2013, de 15 de febrer, recurs núm. 98/11, sentència que cal reproduir ara en allò que afecta aquest cas.
En efecte, en allò que ací importa la reserva de Llei tal i com tradicionalment ha quedat establerta en l'àmbit sancionador comporta la necessitat que les infraccions i les corresponents sancions quedin definides en llei prèvia i en llei certa. A aquest plantejament s'afegeix un requeriment de caràcter jurídic formal en el sentit que la norma sancionadora ha de tenir necessàriament el rang de Llei. Tanmateix, aquesta reserva de Llei es flexibilitza relativament en l'àmbit de les sancions administratives, on s'admet la funció col·laboradora del reglament. El Tribunal Suprem ha resumit en la sentència de 20 de desembre de 1999 (rec. nº 429/1997 ) els paràmetres que tant la jurisprudència constitucional com la pròpia han establert sobre la qüestió: " a) La norma de rango legal debe determinar suficientemente los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer. b) No resulta constitucionalmente admisible la simple habilitación a la Administración, por norma de rango legal vacía de todo contenido propio, para la tipificación de los ilícitos administrativos y para el establecimiento de las correspondientes consecuencias sancionadoras.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STS, 23 de Marzo de 2015
...del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 25 de marzo de 2013, dictada en los procedimientos ordinarios acumulados núms. 173/2011 , 220/2011 y 230/2011, sobre modificación de la Ordenanza municipal de medidas para fomentar y garantizar la convivencia ciudadana en el espacio púb......