STSJ Comunidad de Madrid 255/2013, 27 de Febrero de 2013

PonenteJUAN FRANCISCO LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ
ECLIES:TSJM:2013:3057
Número de Recurso794/2011
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución255/2013
Fecha de Resolución27 de Febrero de 2013
EmisorSala de lo Contencioso

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda C/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG: 28.079.33.3-2011/0179664

ROLLO DE APELACION Nº 794/2.011

SENTENCIA Nº 255

----TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

---- Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

En la Villa de Madrid a veintisiete de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 794 de 2011 dimanante del procedimiento ordinario número 125 de 2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Juan Alberto representado por la Procuradora Doña Marta Oti Moreno y asistido por el Letrado Don Pedro Pablo Fernández Grau contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial Don Antonio Cabrero Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El día 25 de abril de 2011, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid en el procedimiento ordinario número 125 de 2010 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Juan Alberto contra Resolución de 7/5/2010 por la que se requiere para que proceda a solicitar licencia municipal relativa a "Instalación de un cerramiento de terraza a base de paneles de lamas en fachada principal y cubrición de policarbonato translúcido en una superficie aproximada de 8m2 en CALLE000 n. NUM000 planta NUM001

, NUM002, habiéndose ampliado el recurso a la resolución de 12 de noviembre de 2010 por la que se acuerda requerir al recurrente para que proceda a la demolición de la obra abusivamente realizada, siendo parte demandada el AYUNTAMENTO DE MADRID .- Por lo que CONFIRMO DICHAS RESOLUCIONES, por ser acorde^ a derecho. No se efectúa expresa imposición de las costas causadas.-Contra esta resolución cabe recurso de Apelación en ambos efectos, en el plazo de QUINCE DIAS, que deberá interponerse ante este Juzgado.- En caso de recurrirse por parte no exenta de pago, se deberá realizar previamente el depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado conforme a lo indicado en la Ley Orgánica 1/2009 yen la Diligencia de ordenación dictada al efecto.-Notifíquese a las partes personadas y remítase testimonio de la misma a la Administración demandada con devolución del expediente administrativo interesando acuse de recibo.- Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio mando y firmo.»

SEGUNDO

Por escrito presentado el día 5 de mayo de 2.010 por el Procuradora Doña Marta Oti Moreno en representación de Juan Alberto interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictara sentencia por la que estimando el recurso interpuesto anule la sentencia recurrida y estimando la demanda se decretara la nulidad de las resoluciones de 7 de mayo de 1.010 y 10 de noviembre de 2010 del Ayuntamiento de Madrid.

TERCERO

Por diligencia de ordenación de fecha 19 de mayo de 2.011 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por el Letrado Consistorial en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 17 de junio de 2.011 se opuso al mismo y solicitó se dictara sentencia Resolución por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de 25 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid en el procedimiento ordinario número 125 de 2010, y confirme la resolución recurrida, condenando en costas al apelante.

CUARTO

Por resolución de 30 de Junio de 2.011 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 21 de Febrero de 2.013 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO

Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Insiste la apelante en la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 62.1.b) de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Respecto de esta cuestión la Sentencia apelada indica que en relación con la alegada falta de competencia, consta la resolución de mayo de 2010 al folio 16 y viene fumada por la Gerente del distrito de Hortaleza, constando expresamente que la misma tiene competencia en virtud de las atribuciones que le han sido conferidas mediante delegación de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de fecha 18 de junio de 2007. Como se dice en la contestación a la demanda, dicha delegación afecta a las competencias en materia de licencias entre otras yen concreto "ejercer las competencias previstas en los artículos 194.2y3 y 195 de la Ley del suelo de la CAM". Por lo tanto no pude tener acogida la alegación sobre falta de competencia del órgano que dicta la resolución recurrida. los casos de incompetencia jerárquica no constituyen una incompetencia manifiesta por razón de la materia, por lo que no se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho, sino de anulabilidad, "pudiendo la Administración convalidar los actos anulables, ... y, si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado", ya sea el órgano superior jerárquico inmediato como el órgano superior jerárquico de ambos ( sentencia de la Sala 3ª, de 15 de octubre de 2003 ). Ya con anterioridad había resuelto el Tribunal Supremo que "para que el acto dictado por un Órgano incompetente sea nulo de pleno derecho" es necesario "que la incompetencia sea manifiesta" y "este carácter únicamente se da en las incompetencias por razón de la materia y del territorio, pero no por lo jerarquía o grado", pues en este caso el órgano competente, superior jerárquico del que dictó el acto, puede convalidarlo -por otra parte, así lo prevé el artículo 67.3 de la Ley 30/1992 -; y es que -expresa igualmente el Tribunal Supremo- "para que se pueda apreciar el motivo de nulidad radical por incompetencia del órgano autor del acto administrativo, es indispensable que la incompetencia del mismo sea evidente, clara, incontrovertible y patente sin precisar labor de interpretación de normas", pues esto es lo que significa "manifiestamente incompetente" ( sentencia de 22 de marzo de 1988, y las numerosas que cita), así lo indican entre otras la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de de abril de de 2008, dictada en el recurso de casación número 4284/2005, 18 de Enero de 2012, dictada en el Recurso de Casación 4742/2008 y 23 de julio de 2012 dictada en el Recurso de Casación 326/2010 . Desde este perspectiva ha de indicarse que la competencia establecida por la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, para dictar las ordenes de demolición le corresponden al Alcalde, (artículos 193 y 195 ), y el acuerdo de demolición le corresponde a la Comisión de Gobierno o, en los municipios en que ésta no exista, el Ayuntamiento Pleno ( Artículo 194). Esta competencias en el caso del Municipio de Madrid le corresponden a la junta de gobierno local según establece el artículo 17 n) de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de...

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