STSJ Canarias 68/2013, 31 de Enero de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución68/2013
Fecha31 Enero 2013

En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de Enero de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dña. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000526/2012, interpuesto por D./Dña. Diana, frente a Sentencia 000199/2012 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000126/2012 en reclamación de Viudedad / Orfandad / A favor familiares siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Diana, en reclamación de Viudedad / Orfandad / A favor familiares siendo demandado/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 18 de abril de 2012, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO

En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO

D. Constancio, nacido el NUM000 de 1936 y afiliado a la Seguridad Social, falleció el día 12 de marzo de 2011.

SEGUNDO

Dª. Diana estaba casada con D. Constancio desde 1965.

TERCERO

D. Constancio era perceptor de una pensión de jubilación en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 31 de julio de 2005, cuyo abono se suspendió el 1 de agosto de 2009 por comenzar el causante a realizar trabajos por cuenta propia.

CUARTO

D. Constancio estuvo en alta y cotizando en el régimen de trabajadores autónomos entre el 1 de agosto de 2009 y el 30 de noviembre de 2009 (122 días de cotización real).

QUINTO

El 9 de diciembre de 2009 D. Constancio se dio de alta en el régimen general de la seguridad social, en el que permaneció hasta el 12 de marzo de 2011 (459 días de cotización real).

SEXTO

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Santa Cruz de Tenerife reconoció a Dª. Diana, en trámite de reclamación previa, el día 30 de noviembre de 2011, el derecho a percibir una pensión de viudedad el régimen de trabajadores autónomos (362,57 euros al mes), pero que el pago de la pensión quedaría en suspenso hasta que la demandante optara entre la pensión de viudedad que percibía en el régimen general (291,45 euros mensuales) y la pensión de viudedad del régimen de trabajadores autónomos.

SÉPTIMO

La pensión de jubilación de D. Constancio en el régimen de trabajadores autónomos tenía una base reguladora de 610,98 euros. OCTAVO.- La base reguladora de la pensión de viudedad en el régimen general por el fallecimiento de

D. Constancio asciende a 560,49 euros.

TERCERO

El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por Dª. Diana, y, en consecuencia, absuelvo a la demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social de todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

CUARTO

Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Diana

, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 28 de enero de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se recurre ante la Sala, por la actora, sentencia de instancia adversa a su pretensión, que, en síntesis, versa sobre los siguientes hechos.

Se solicita doble pensión de viudedad (una por cada Régimen de los dos cotizados) causada de Jubilado en el RETA que, en su día, suspendió su pensión de jubilación para trabajar, cotizando primero en el RETA (122 días) y luego en el Rég. Gral. (459 días), falleciendo en alta en este último Régimen.

Pide la actora ambas pensiones de viudedad, pero el INSS le concede sólo opción a una u otra con respectivas Bases Reguladoras de 610 (en el RETA) y 560 (en el Reg. Gral.).

La sentencia de instancia se lo deniega razonando que, aunque reuniría los requisitos para ambas -añadiendo los días cuota a los 459 días cotizados en el Rég. Gral. teniendo en cuenta que estaba en alta el causante en el momento de fallecer-, el art. 179.1 de la LGSS establece la incompatibilidad de pensiones de viudedad salvo que hubiere cotizado 15 años en ambos regímenes de forma superpuesta.

El recurso se articula en tres motivos, uno de revisión fáctica y otros dos de censura jurídica, con respectivo apoyo procesal en los apartados b y c del art. 193 LRJS . El recurso no es objeto de impugnación por la representación letrada del INSS.

SEGUNDO

El motivo revisorio insta la elevación de la Base Reguladora en el Rég. Gral., efectuando los cálculos partiendo del cómputo conjunto de dos períodos: el cotizado tras su vuelta al trabajo (cotización que se hizo sucesivamente a ambos Regímenes, el General y el RETA) y el cotizado antes de la jubilación en este último Régimen.

El motivo no puede prosperar porque no es posible efectuar el cómputo conjunto de ambos períodos, pues ni existe "laguna de cotización" ni es posible imponer la teoría del "paréntesis", tal y como se va a indicar en el próximo Fundamento Jurídico, de forma que aunque las Bases de Cotización señaladas por el recurrente son las correctas para los...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR