STSJ Canarias 227/2013, 22 de Febrero de 2013

PonenteANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ
ECLIES:TSJICAN:2013:332
Número de Recurso1983/2010
ProcedimientoRECURSOS DE SUPLICACIóN
Número de Resolución227/2013
Fecha de Resolución22 de Febrero de 2013
EmisorSala de lo Social

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de febrero de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ (Presidente), D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.1983/2010, interpuesto por la CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE DEL GOBIERNO DE CANARIAS, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos Nº 1109/2009-00 en reclamación de Derechos-cantidad, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA.ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Florinda, en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandada la CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE DEL GOBIERNO DE CANARIAS y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 3 de noviembre de 2010, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO

En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO

Que Dña. Florinda ha venido prestando sus servicios para la Consejería de Educación, Universidad, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias con antigüedad reconocida de 1 de octubre de 1986 y categoría de auxiliar administrativa desde 5 de septiembre de 2008, prestando en la actualidad servicios en la Escuela Oficial de Idiomas de la Villa de Ingenio.

SEGUNDO

La parte actora inició la prestación de servicios para la Consejería demandada el 1 de octubre de 1986, con la categoría de auxiliar de servicios complementarios y jornada parcial de quince horas de trabajo semanal, para trabajo de duración cíclica de 1 de octubre a 30 de junio, y suspensión del contrato durante los meses de julio, agosto y septiembre.

TERCERO

Mediante Resolución de la Dirección General de la Función Pública de 31 de octubre de 2003, se modifica el horario de los cocineros, ayudantes de cocina y auxiliares de servicios complementarios que prestaban trabajo para la demandada, pasando de prestar servicios nueve meses a diez, suspendiéndose el contrato durante los meses de julio y agosto.

CUARTO

Mediante Resolución de 13 de abril de 2004, de la Dirección General de la Función Pública, se le adjudica a la actora puesto de trabajo como Operario de Medio Ambiente en el Excmo. Cabildo de Gran Canaria, tomando posesión de la misma el día 23 de abril de 2004, y pasando a situación de excedencia voluntaria en su puesto de trabajo en la Consejería demandada.

QUINTO

Como consecuencia de procedimiento de promoción interna para la cobertura de vacantes correspondientes a diversas categorías profesionales del personal laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, convocado por Orden de la Consejería de Presidencia y Justicia de 14 de febrero de 2007, se aprobó la lista definitiva de adjudicación de puestos de trabajo a los aspirantes que aprobaron la promoción interna, otorgándole a la demandante un puesto de trabajo correspondiente a la categoría de auxiliar administrativo, con una duración a tiempo parcial de treinta y siete horas y media de trabajo semanales, y una duración por tiempo indefinido y carácter de fijo, una vez transcurrido el período de prueba. Dicha relación se formalizó mediante contrato de trabajo de fecha 11 de noviembre de 2008, que se da por reproducido.

SEXTO

En las nóminas correspondientes a mayo y junio de 2009, la actora aparece como personal laboral fijo, percibiendo un salario mensual de 1.416,95 euros. Del mismo modo, consta que el 30 de junio de 2009 la actora interrumpió su actividad, hasta el 1 de septiembre, siendo contratada en la Escuela de Idiomas de la Villa de Ingenio Dña. Adelaida el 1 de julio de 2009, como auxiliar administrativo.

SÉPTIMO

Que en fecha 14 de julio de 2009, el Director General de la Función Pública firma una cláusula novatoria del contrato de trabajo de 11 de noviembre de 2008, en la que se procede a "rectificar el error del contrato de trabajo suscrito el día 11 de noviembre de 2008, para prestar servicios en la categoría profesional de auxiliar administrativo (.) dicha modificación que corrige el error material producido en el término fijo, por el término fijo-discontinuo, es decir que la prestación de los servicios se realizará en los meses de 1 de enero a 30 de junio y de 1 de septiembre a 31 de diciembre (10 meses) con efectos 5 de septiembre de 2008. La actora firmó dicho documento como "no conforme".

OCTAVO

Que la actora ha percibido durante los meses de julio y agosto de 2009 prestación contributiva de desempleo, en cuantía de 1.076,44 euros al mes, sin que se haya abonado durante dicho período retribución salarial alguna.

NOVENO

Que en fecha 2 de septiembre de 2009, se presentó la preceptiva reclamación previa.

TERCERO

El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por Dña. Florinda contra la Consejería de Educación, Universidad, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, debo condenar y condeno a la expresada demandada a que le reconozca su condición de fija de plantilla, durante los doce meses del año, debiéndose abonar a la actora la cantidad de dos mil ochocientos treinta y tres euros con noventa céntimos (2.833,90 euros), en concepto de las mensualidades no abonadas correspondientes a los meses de julio y agosto de 2009.

CUARTO

Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE DEL GOBIERNO DE CANARIAS, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Dª Florinda, quien venía prestando servicios para la demandada, desde el 01/10/86, con la categoría profesional de Auxiliar de Servicios Complementarios y jornada parcial de quince días semanales y del 01/10 al 30/06, con suspensión del contrato en los meses de julio, agosto, septiembre. Posteriormente, sólo se desprende durante los meses de julio y agosto -(ordinales SEGUNDO y TERCERO)-.

En fecha 23/04/04, la actora toma posesión en el Excmo. Cabildo Insular de Gran Canaria como operaria de Medio Ambiente y pasa a la situación de excedencia voluntaria en aquella plaza.

Posteriormente, como consecuencia de promoción interna, se adjudica a la actora a un puesto de trabajo con categoría de Auxiliar Administrativo y firma el contrato de trabajo el 11/11/08.

Asimismo, el 14/07/09, el Director General de la Función Pública, firma una cláusula novatoria de dicho contrato de 11/11/08 y por lo cual se determinaba que la actora pasaba a fija-discontinua y los servicios los prestaba del 01/01 al 30/06 y del 07/09 al 31/12.

Y se condena a la demandada a reconocer a la actora la condición de fija de plantilla, durante doce meses del año y abonarle la cantidad del 2.833,80 euros, en concepto de mensualidades de julio y agosto de 2009.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución judicial, se desestime la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la actora, Sra. Florinda .

SEGUNDO

Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL, la recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia, con cita de sentencias, en materia de contratación laboral mediante vínculos a tiempo parcial y fijos-discontinuos.

El motivo prospera en los términos que a continuación se expresan.

Sentado lo que antecede la Sala pasa a reproducir su sentencia de fecha 30/03/07 -(Rec. nº 1148/2004 )-y en cuyos Fundamentos de Derecho SEGUNDO, TERCERO y CUARTO señala:

"SEGUNDO. Al amparo del art 191 c) de la LPL se alega vulneración del art 7 del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la CAC, en relación con el art 15 b del ET y art 11-1 del R.D 2104/1984 . Se estima el motivo y el recurso.

Para solventar la cuestión planteada es preciso analizar previamente las características que configuran el trabajo fijo discontinuo en el plano normativo. Tal contrato de trabajo fijo discontinuo estuvo regulado durante más de una década en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por la Ley 8/1980, de 10 de Marzo y en los artículos 11 a 14 del Real Decreto 2104/1984, de 21 de Noviembre por el que se regulaban diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos. El artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 entendía celebrado por tiempo indefinido el contrato de trabajo «aunque no se presten servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborales con carácter general, cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo». En similares términos, el artículo 11, párrafo 1° del Real Decreto 2104/1984, disponía que tendrían la consideración de trabajadores fijos discontinuos «quienes sean contratados...

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