STSJ Andalucía 3743/2012, 20 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3743/2012 |
| Fecha | 20 Diciembre 2012 |
Recurso.- 1376/11(L), sent. 3743/12
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA Y CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veinte de diciembre de dos mil doce.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3743 /12
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO ANDALUZ DE LA MUJER, representado por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 1071/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.
Según consta en autos, el recurrente fue demandado por Dª. Milagrosa, en demanda declarativa de derecho, se celebró el juicio y el 21 de diciembre de dos mil diez se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, declarando el derecho a disfrutar 23 y 19 días de vacaciones correspondientes a los años 2008 y 2009.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"1º) La actora Milagrosa presta sus servicios por orden y cuenta de la demandada INSTITUTO ANDALUZ DE LA MUJER, con la categoría profesional de Trabajador Social, Grupo II, percibiendo un salario mensual por todos los conceptos de 2.826,05#.
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) La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal del 24-03-08 al 11-09-09 y del 24-09-09 al 25-03-10, habiendo solicitado el 14-09-09 disfrutar de vacaciones en el periodo del 15-09-09 al 14-10-09. 3º)La actora ha solicitado a la entidad demandada el disfrute de 23 días de vacaciones correspondientes a 2008 y de 19 días de vacaciones correspondientes a 2009, rechazando dicha pretensión el organismo demandado mediante escrito de 1- 06-10.
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) Con fecha de 6-07-10 se interpuso por la actora reclamación previa a la vía jurisdiccional, que fue expresamente desestimada mediante resolución del Instituto demandado de 16-07-10, interponiendo la demanda que nos ocupa en fecha de 1-10-10."
El IAM demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.
ÚNICO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión declarativa de derecho al disfrute de vacaciones por coincidir el periodo vacacional prefijado con una situación de IT, se alza el IAM, demandado, por el cauce del apartado c) del art 191 LPL denunciando la infracción del art. 38.2 ET . Argumenta que las vacaciones se disfrutan en el periodo prestablecido debiendo existir una correspondencia entre periodos anuales de trabajo y los de vacación. Añade que no concurre el supuesto del art. 38.2 ET al no fijarse con anterioridad a la IT la fecha de disfrute.
El planteamiento del recurso nos suscita diversas cuestiones a las que ya dimos respuesta en la STSJA Sevilla nº 2554/12 de 18 de septiembre:
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El posible efecto directo horizontal de una Directiva - la Sentencia Domínguez, de 24 de enero de 2012 (C-282/10 )- en la relación entre particulares y en concreto en cuanto a la posible eficacia directa de la Directiva 2003/88 y la función del juez nacional.
La posible eficacia horizontal del art. 7 en relación con la relevancia del derecho a las vacaciones anuales y de la exigibilidad de ese derecho en el orden jurídico de la Unión así como la función del juez nacional que está obligado a argumentar tomando como límite de la interpretación el que no sea contra legem y en nuestro caso no se puede argumentar que concurre el límite de la interpretación contra legem por existir una norma vigente que lo impide o prohíbe, en concreto la reforma del art. 38 ET por la LO 3/2007 que hace referencia sólo a las incapacidades temporales derivadas de la maternidad dado que el lugar en que se produjo la reforma, no es claro que existiera una voluntad explícita de la ley de excluir otras situaciones de incapacidad o suspensión del contrato de trabajo como ha quedado demostrado tras la reforma del art. 38 ET por el RDL 3/2012 que ha dejado claro que ocurre cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de la empresa coincida en el tiempo con cualquier incapacidad temporal.
La doctrina es que la invocabilidad de la Directiva para generar su aplicación directa tiene como límites el que, según jurisprudencia reiterada, la Directiva no puede crear obligaciones a cargo de un particular ni ser invocada para su aplicación directa contra ese particular pero ello no obsta para que el juez nacional argumente tomando como límite de la interpretación el que no sea contra legem.
Según la Sentencia Domínguez, "la cuestión de si ha de excluirse la aplicación de una disposición nacional, en la medida en que sea contraria al Derecho de la Unión, sólo se plantea si no es posible una interpretación conforme de tal disposición". A este respecto recuerda la jurisprudencia reiterada de la obligación de los órganos judiciales nacionales de interpretar el Derecho interno "en la medida de lo posible" a la luz de la finalidad de la directiva para alcanzar el resultado perseguido por ésta, lo que permite a los jueces nacionales garantizar la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen. El Tribunal advierte de que el principio de interpretación conforme tiene determinados límites, "está limitada por los principios generales del Derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional".
En definitiva se nos obliga a los jueces nacionales a argumentar tomando como límite de la interpretación el que no sea contra legem, de modo que el ET debe ser objeto de una interpretación conforme a la totalidad de su derecho interno y que se apliquen los métodos de interpretación, de modo que "hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta".
La Sentencia Domínguez, de 24 de enero de 2012 (C-282/10 ) concluye en que para poder dar plena efectividad al artículo 7 de la Directiva, el cual no hace distinción alguna entre los trabajadores que durante el período de vacaciones se ausentan del trabajo como consecuencia de una baja médica y los que durante dicho período trabajan efectivamente, no cabe supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas del trabajador, en situación de baja médica durante el período de devengo de tales vacaciones, al requisito de haber efectuado un trabajo efectivo durante ese período. En suma, el derecho a vacaciones anuales de al menos cuatro semanas que reconoce la Directiva no podría restringirse porque el trabajador hubiera estado de baja médica durante dicho período a causa de un accidente en el lugar de trabajo o en cualquier otro lugar o a causa de una enfermedad.
Es la única forma de sortear una interpretación del art. 38 ET contraria al Convenio 132 de la OIT que establece la regla del no cómputo de los días de baja, aunque permite determinadas modulaciones por el Derecho o la práctica nacional, como cuando el art. 38 ET no disponía nada al respecto, hasta las dos últimas modificaciones del año en curso -2012-; lo que dio lugar a una doctrina judicial equívoca y restrictiva sobre la incidencia de la IT en el derecho a gozar vacaciones. Ello evidenciaba la situación insatisfactoria de nuestro ordenamiento respecto a la aplicación correcta del art. 6.2 del Convenio 134 y que, dado que la Directiva 2003/88/CE se remite a los principios de la OIT sobre las vacaciones puede tener reflejo en la incorporación adecuada a nuestro ordenamiento de su art. 7. El mismo establece que:
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Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un periodo de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.
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El periodo mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.
El precepto que reproduce el art. 7 de la Directiva CE 93/104, es muy escueto y sólo la referencia en el preámbulo de la Directiva 2003/88/CE a los principios de la OIT sobre el derecho a vacaciones permite entender aplicable la regla de que el permiso por motivos ajenos a la voluntad del trabajador como una ausencia por enfermedad, accidente o maternidad no menoscaba el derecho a las vacaciones anuales retribuidas.
La jurisprudencia comunitaria ha afirmado, en relación con el derecho a vacaciones anuales retribuidas, que el art. 7 Directiva 2003/88/CE establece que el trabajador debe poder disfrutar de un descanso anual efectivo, en aras de una protección eficaz de su seguridad y su salud y que ese derecho «debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva» ( Sentencia de 26 de junio 2001, BECTU (173/1999 )).
Ciertamente el citado art. 7 reconoce un margen a los Estados en la transposición de la Directiva, para adoptar las medidas más apropiadas a las circunstancias y características nacionales en la regulación de los "aspectos organizativos y procesales" del ejercicio del derecho y del disfrute de las vacaciones (periodos, preaviso del trabajador, proporcionalidad, etc.) pero "deben velar porque las modalidades de aplicación nacionales...
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