STSJ Andalucía 3358/2012, 22 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3358/2012 |
| Fecha | 22 Noviembre 2012 |
Rº. 342/12 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta
DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintidós de noviembre de dos mil doce.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3358/12
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA MAZ Y EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ, Autos nº 116/11 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.
Según consta en autos se presentó demanda por Marcial contra MUTUA MAZ se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 13/05/11 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
El demandante es ahora Responsable del departamento del Centro, atención de empresas; tiene antigüedad de 15/10/1996; la retribución afecta al despido es de 3.675,43 euros o 122,51 euros mensuales (como se indicara, dado que la empresa alegó ese valor y la parte actora el de 3.890 euros); el importe mensual de la base de cotización o contingencias comunes es de 3.675,43 #; en los últimos doce meses nunca se alcanzó el devengo bruto mensual de 3890 #. En el devengo mensual siempre se incluyen las partes proporcionales de las pagas extras; las bases de cotización mensual para desempleo y contingencias comunes que constan el certificado de empresa es de 3.198 #.
No es representante del personal ni lo fue durante el año previo al cese del 29 de diciembre de 2010; desde el cese no ha trabajado para terceros ni ha estado incapacidad temporal.
Desde el 1 de enero 2006 estaba nombrada la señora Gabriela como responsable administrativo de la Mutua en esta provincia; los hechos a los que se refiere la Carta son del tiempo en el que demandante era Director Provincial de la Mutua en Cádiz.
La carta de despido (folios 12 a 14 ) menciona que aplica los artículos 54.2 de Estatuto los Trabajadores y también el 63.3 del Convenio Colectivo General para Entidades de SR . Y Mutuas de A. de Trabajo; se califica la actuación del demandante como de muy grave.
Los motivos de la carta son que la Intervención General de la S. Social ha indicado en un informe la existencia de la creación de empresas a través de terceras personas vinculadas con el demandante con las que tiene relación de parentesco respecto a cargos de las mismas; y con quienes se mantiene una relación comercial teniendo éstas un alto grado de dependencia respecto a la Mutua; se mencionan a varias sociedades. También se indica que el Sistema de S. Social no asume respecto de estas empresas el importe de 5.489.997,39 #; ese importe se refiere al periodo de facturación de los año 2006 a 2008; se indica que de forma directa o indirecta se crearon empresas por el entonces Director provincial, pudiéndose de esta forma favorecer la obtención de un lucro económico de un tercero con el que existe vínculo familiar; que han podido entrañar circunstancias de riesgo en relación con la total independencia, imparcialidad y transparencia que deben presidir las actuaciones de la Mutua; que se generó un riesgo de que terceros pudieran acceder a fondos públicos; se indica que como Director provincial tenía una especial responsabilidad.
Consta también un segundo motivo independiente del mencionado y es que durante tres días de octubre y uno de noviembre sin causa ni motivo no acude a las dependencia de la Mutua dedicando su tiempo de trabajo a tareas personales; igual ocurre en siete minutos del día 25 de noviembre.
Estos hechos derivan de un informe provisional que recibe la Mutua el 04 octubre de 2010, correspondiente al ejercicio del año 2008.
El demandante, como Director Provincial de la Mutua en Cádiz, tiene vínculos de parentesco (sus hermanos Severiano, Carlos Daniel y Asunción ) en relación con algunas sociedades en las que estos tienen cargos empresas: CISER SA, Gestoría Empresarial de Apoyo Empresas, Salud y Gestión Tres, Recursos en Expansión, Trébol Soluciones On Line, Gestión y Mantenimiento de Sistemas Corporativos (folio 40 del Informe de la Intervención General de la S. Social, folio 49 y 50 unido a autos antes del juicio y 144).
La intervención de la S. Social recibió el 08 de noviembre 2010 alegaciones de nueve personas, entre ellas el demandante (fol 182).
El demandante dejó de ser Director provincial de Cádiz el 08 de noviembre de 2008, cuando se le designa Responsable de otro Centro de relaciones con Empresas.
El 04 octubre 2010 existen alegaciones al Informe provisional; siendo su último Informe del 15 de diciembre 2010; y también existe otro posterior en marzo de 2011 denominado Informe Especial sobre contabilidad.
En junio de 2009 e incluso en marzo de ese mismo año, y el 04 de mayo de 2009 también existen actas sobre posibles irregularidades de la empresa CISER con la Mutua MAZ; en abril de 2010 se despide a los señores Luis Enrique, Alexander ; y al Sr. Calixto en septiembre de 2010; en octubre el Ministerio solicita ampliación de investigaciones a la Mutua y el 04 de octubre recibe el demandante un primer informe provisional, haciendo alegaciones al mismo el 17 de octubre; en noviembre 2010 se efectúan los trámites de alegaciones y contestaciones, notificándole el pliego de cargos al demandante el 03 de diciembre, quien contesta el día siete siguiente; es el 15 de diciembre 2010 cuando llega el Informe definitivo de la Intervención General de la S. Social, sobre Auditoría referida año 2008; posteriormente existen las alegaciones del demandante y otras personas; el despido es el 29 de diciembre 2010.
1.-Algunas de las sociedades mencionadas en Auditoría del Tribunal de Cuentas e Intervención G. de la SS. ya existían antes de que el demandante fuese Director provincial de Cádiz; el demandante sí tiene vínculos de parentesco con cargos de sociedades con las que se relaciona la Mutua.
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- Con la agrupación de Centros Médicos, CISER, con quien antes se relacionaba la prestación de servicios sanitarios para la Mutua, a partir de un momento no se hacen con tal entidad sino con algunas de las entidades que formaban parte de aquella.
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- Algunos de los contratos entre la Mutua y estas entidades se hicieron directamente por personal directivo de la central de la ciudad Zaragoza.
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- Las facturas que no se asuman por la Intervención General de la S. Social pasan a ser responsabilidad del Patrimonio Privativo de la Mutua.
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-El Sr. Geronimo es quien firma contratos con el grupo CISER España SA.
Respecto a la 2ª imputación de la carta referida, las faltas de asistencia al trabajo, el demandante explicó a la empresa que tales días había estado en situación de vacaciones; al demandante nunca se le aplicaron de forma directa los sistemas ordinarios de solicitud de vacaciones a un superior jerárquico; en octubre del año 2010 tenía pendientes de disfrutar siete días y era usual que los cuatro componentes de la oficina donde trabajaba el demandante se pusieran de acuerdo para su fijación incluyendo posibles cambios; solamente es a partir de este conflicto latente entre las partes cuando aparecen nuevos requisitos para comunicar vacaciones; nunca se había exigido al demandante la solicitud ni previa autorización expresa para sus vacaciones; siendo habitual que el personal directivo coja vacaciones en agosto; igual ocurrió este año en su mayor parte: salvo esos siete días por parte del demandante.
El informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas, nº 829 sobre procedimiento de contratación de las Mutuas (documento número 328-46) se refiere generalmente a las ocho mayores Mutuas, entre ellas la aquí demandada; en sus conclusiones, y concretamente en el folio nº 32, señala que las Mutuas no realizan suficientes controles sobre los posibles incumplimientos de su personal facultativo-directivo sobre el régimen de incompatibilidades, no efectúa control alguno sobre las mismas; todo ello referido a los servicios que reciben o a los contratos de arrendamiento de servicios y en relación con sociedades cuyo objeto social es la prestación de asistencia sanitaria; también en el folio 41 de esta informe referido a las Conclusiones referidas a las Mutuas, en el subapartado número cuatro párrafo último, señala que esa falta de transparencia en las entidades ha facilitado la aparición de empresas creadas para satisfacer necesidades de las Mutuas cuya constitución a veces ha sido impulsada por personas vinculadas a las propias Mutuas.
Cuando la Mutua realiza su informe para la Intervención el 18 de junio 2009 señala que el grupo CISER tiene ámbito estatal y que a pesar de relación de parentesco del demandante y el Director gerente de esta entidad, esa colaboración existía en toda España y ya desde el año 1993 (es el documento número 300-28 su número 49), en el punto número dos se indica por la Mutua, asimismo que la evaluación, negociación, contratación, supervisión, seguimiento y renovación de los contratos con CISER nunca estuvieron manos del Director provincial de Cádiz, Sr. Marcial .
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia, estimando la demanda inicial del proceso, declaró improcedente el despido del actor verificado...
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ATS, 8 de Octubre de 2013
...del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 22 de noviembre de 2012, en el recurso de suplicación número 342/2012 , interpuesto por D. Herminio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cádiz de fecha 13 de mayo de 2011 , en e......