STSJ Castilla y León 85/2013, 1 de Marzo de 2013
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2013:873 |
| Número de Recurso | 283/2012 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 85/2013 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En la ciudad de Burgos, a uno de marzo de dos mil trece.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 283/2012, interpuesto por la "Hermandad de la Rivera del Valle de Valdebezana, representada por el procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendida por el letrado Sr. García Espiga, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 32/2010, por la que se desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento del Valle de Valdebezana (Burgos), de fecha 29 de enero de 2010, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo adoptado en sesión de 25 de noviembre de 2009, por el que se acuerda la recuperación de oficio de la posesión pública del camino localizado a unos 254 metros del inicio de la carretera BU-V-6425, dirección sur, cuyo trazado coincide con el camino cuya referencia catastral es NUM000, en la localidad de Cabañas de Virtus, dentro del Término Municipal del Valle de Valdebezana (Burgos).
Es parte apelada el Excmo. Ayuntamiento del Valle de Valdebezana, representado por el procurador
D. César Gutiérrez Moliner y defendido por letrado.
Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 32/2010 se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2012, cuya parte dispositiva dice:
"Que desestimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Andrés Jalón Pereda en nombre y representación de la Hermandad de la Rivera del Valle de Valdebezana, contra Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento del Valle de Valdebezana (Burgos) de fecha 25 de noviembre de 2009 y posterior resolución de 29 de enero de 2010, debo confirmar dicha actuación administrativa por resultar acorde al ordenamiento jurídico, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2013.
En el escrito de interposición del recurso de apelación se terminaba solicitando que con estimación del recurso de apelación se revoque la resolución apelada, declarando contrarias al ordenamiento jurídico las resoluciones objeto de recurso, dejándolas sin efecto, con lo demás de en justicia proceda.
Por su parte, la Administración solicitó la confirmación de la sentencia.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
Siendo ponente D. Jose Matias Alonso Millan, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:
La parte apelante se alza frente a dicha sentencia para solicitar su revocación esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:
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-La sentencia omite dar respuesta a las concretas alegaciones formuladas por el recurrente, en cuanto a la nulidad del procedimiento, lo que obliga a reproducir la totalidad del alegato realizado con la demanda.
La resolución tiene su sustento en unos determinados "testimonios". Son precisamente estos testimonios, en cuanto a la forma en que se introdujeron en el expediente, al margen de todo trámite y desprovistos de toda garantía, y la falta de traslado al interesado de su contenido, los que determinan la existencia de un defecto de nulidad. Los escritos contenidos en los folios 19 a 37, aparecen suscritos en fecha de julio de 2009, pero esta parte no ha tenido conocimiento de su existencia sino en fecha de 17 de noviembre de 2009. Tal conocimiento no fue obtenido por iniciativa de la Administración. Se produce una doble nulidad del procedimiento: por un lado la derivada de la práctica de la diligencia a espaldas del interesado y, por otro, por no permitir realizar alegaciones respecto de dichas declaraciones en el desarrollo del procedimiento administrativo.
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-En el expediente administrativo no existe diligencia o acuerdo por el que se inicie período de prueba. Tampoco resulta la existencia de acuerdo por el que se practique prueba testifical, como tampoco criterio que determine los sujetos que hayan de declarar en el procedimiento. No existe comunicación a los interesados dirigida a hacerles saber que se ha acordado la práctica de una diligencia testifical, ni el lugar, día y hora que permitirá su intervención en la práctica de dicha diligencia. Tal forma de proceder ha determinado que el aquí apelante no haya tenido conocimiento previo de la práctica de la diligencia. Conforme al artículo 82.2 de la Ley 30/92, debe abrirse el período probatorio en el procedimiento administrativo cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, supuesto que concurre en el presente caso, al incumplir la Administración la carga de la prueba de la existencia del camino y de su carácter público. La prueba debe ajustarse a las reglas del artículo 81, de manera que no se puede negar, si el interesado lo pide, su intervención en formulación de preguntas o repreguntas dirigidas a desvirtuar dicho valor probatorio. En este caso, ni siquiera se ha dado la posibilidad de intervención, por lo que la consecuencia es la nulidad de tal actuación probatoria, de conformidad con el art. 62.1.a) de la Ley 30/92 . Los escritos en los que aparecen las testificales unidas, carecen de sello de registro de entrada, abundando en la falta de garantías en orden a la fecha de su producción y forma de aportación al expediente.
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-Se produce nulidad por omisión del traslado del contenido de esta prueba, conforme dispone el artículo 84 de la Ley 30/92 . El contenido de la diligencia testifical debe ponerse de manifiesto al aquí apelante, una vez concluida la instrucción del procedimiento, lo que se produce en fecha 6 de noviembre de 2009. De este modo se produce una doble infracción: no dar audiencia al interesado tras la conclusión de la instrucción del procedimiento y no poner de manifiesto el contenido de la testifical que se decía practicada. La finalidad del trámite de audiencia constituido por la salvaguarda de la garantía del administrado frente a la actuación de la Administración, no se ha dado con plenitud en el presente procedimiento, pues pese a haberse abierto en fecha 29 de septiembre de 2009, se hace de forma sesgada, sin ponerse de manifiesto la testifical.
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-No es compartida la valoración que realiza la sentencia en el Fundamento de Derecho Primero, párrafo penúltimo. Resulta incuestionable que el camino al que se refiere el acuerdo impugnado no es el mismo que el que se recoge en el informe pericial, y que aparece marcado en el plano en el folio 34 del expediente administrativo. Comprobada la referencia catastral a que hace referencia la propuesta de la Alcaldía de fecha 7 de julio de 2009, resulta ser una realidad que el camino identificado en el Catastro con esa referencia no es el que se ha marcado en el informe pericial aportado por el Ayuntamiento, resultando esta evidencia de la mera confrontación del folio 7 con el folio 44 del expediente administrativo. El informe pericial incorpora como camino, sin que se preste explicación alguna, desde la línea del ferrocarril, el trazado marcado en su plano (folio 44) bajo los numerales 1 a 9. Al tiempo de realizarle una descripción del camino, en su punto de 3 de su informe, el perito de la Administración vuelve a recoger nuevamente la descripción de un camino que no se corresponde con el que el técnico marca en el folio 44, sino con el recogido en el Catastro, en cuyo trazado la Hermandad no ha realizado actuación alguna recientemente, sino que fue cerrado hace años en el encuentro con el viejo firme del ferrocarril, camino que no recoge la parte trazada por el perito en la ortofoto en la parte sur.
El plano aportado, resultante de las normas urbanísticas (folio 43 del expediente administrativo), de escaso valor en el ámbito rústico, recoge un sinnúmero de caminos en la zona, pero ninguno de ellos coincide con el que traza el perito en el folio 44. Esta falta de correspondencia fue expresamente reconocida por el técnico D. José Ignacio Barbadillo en el acto del juicio. El acuerdo de iniciación expresa con total claridad la coincidencia del bien cuya recuperación se pretende, con el camino de referencia catastral NUM000, el que, como puede verse en el folio 45, no recoge la parte baja, más al sur, del supuesto camino, ni por tanto, el punto de usurpación. Con estos antecedentes no parece aceptable que se pueda afirmar que el bien se encuentra plenamente identificado para el ejercicio de la facultad de recuperación de oficio. Tan sólo hay que comparar el plano obrante en el folio 44 del expediente administrativo, con el que aparece en el folio 7, para advertir que uno y otro no son coincidentes, de suerte que, encontrándose la zona donde se ha hecho el cierre por la Hermandad, en el extremo sur del plano marcado por el perito en el folio 44, no estando dicha zona comprendida por la identificación que recoge el expediente administrativo, es evidente que se produce una clara contradicción e imprecisión que impide que prospere el ejercicio de la facultad de recuperación de oficio. De otro modo, se había reconocido a la Administración la recuperación de oficio de un camino sobre el que no se ha ejercitado actuación alguna. En el folio 3 de las actuaciones se identifica otro camino distinto al recogido en la sentencia y en el expediente, concretamente de la variante...
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