STSJ Andalucía 2626/2012, 14 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2626/2012 |
| Fecha | 14 Noviembre 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.H.
SENTENCIA NÚM. 2626/12
ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO.SR.D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
ILTMA.SRA.Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a catorce de noviembre de dos mil doce
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2020/12, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA en fecha 18 de mayo de 2012 y en autos nº 116/11 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Martina en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2012, por la que se estimó totalmente la demanda interpuesta por Dª Martina contra el INSS, DEBÍA FIJAR y FIJABA en 636,26 euros la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total que tiene reconocida la actora, condenando al organismo demandado a estar y pasar por esta declaración.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Tramitado expediente administrativo a tal efecto, tras informe propuesta del EVI la Dirección Provincial del INSS, por Resolución de 22/10/10, declaró a la actora, Dª Martina, nacida el NUM000 /59, con DNI Nº NUM001, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el Nº NUM002, cuya profesión habitual es la de oficial de encargada de bar, afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a prestación de pensión vitalicia del 55% de su base reguladora.
Disconforme la actora, formuló reclamación previa en solicitud del grado de absoluta y de una base reguladora distinta a la reconocida por el INSS, que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 31/01/11.
La actora padece otosclerosis coclear de años de evolución lo que le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en patología otológica: otosclerosis coclear que funcionalmente, una vez establecido el tratamiento con audífonos de potencia, presenta hipoacusia conversacional de 70 DB en OD + 80 en oído izquierdo/ hipoacusia severa, que supone una pérdida de audición binaural de 72,5 %.
La base reguladora es de 636,26 euros.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Contra la sentencia que estimaba, (y dada la afectación general por la proliferación de recursos suscitados en la misma materia ante la Sala), tras el desistimiento en juicio de la pretensión de ser declarado en situación de IP en grado de absoluta, acatando el demandante el grado de total ya reconocido por el INSS, exclusivamente la pretensión deducida en demanda y fijaba la BR en 636,26 euros mes, en vez de la calculada en vía administrativa, al entender que se debía incluir también la prorrata de pagas extras en el periodo cotizado ( los días cuota), se alza la Gestora, al amparo de la letra b del art 193 de la LRJS, con petición de modificación de hechos probados, proponiendo la adición de uno nuevo, para el que propone la siguiente redacción... "La base reguladora asciende a 636,26 euros (100% de la base teórica) si se toman en consideración los días cuota correspondiente a los 11.437 días acreditados y a 598,08 # (94% de la base teórica) si no se toman en consideración dichos días cuota".
La impúgnate del recurso muestra conformidad con dicha solicitud, que debe de ser acogida, pues la sentencia omite referirse al importe sostenido en juicio por la gestora, y que consta a los folios 23 vto y 35.
Se alega por último por la Gestora, por el cauce de la letra c del art 193, que la sentencia impugnada infringe el art 140.1º b en relación con los arts 138,2 º, 161,1º b y 163.1º de la LGSS, y la STS de 27/10/2009, ya que estimando la demanda en este sentido la Magistrada para el cálculo de la base reguladora y porcentajes correctores, había tenido en cuenta los días cuota relativos a las pagas extras del periodo cotizado efectivamente, aumentando el periodo de 32 años cotizados en los correspondientes días más a razón de 60 días por año, totalizando los 38 años, por lo que el porcentaje resultante era del 100% y no del 94 % como se pretende por la recurrente, ya que al parecer de aquella, la regulación difería en ambas pensiones de incapacidad permanente y de jubilación y siguiendo sendas sentencias de esta sala de fechas 27/5/2009 (rec 364/08 ) y 15/7/2009 (recurso 964/09, esta última firme y no recurrida por el INSS), sin que existiese laguna legal para permitir la aplicación analógica de lo preceptuado para la jubilación a esta materia. Considera así la recurrente que los días cuota del periodo cotizado servirían en exclusiva para cubrir el requisito de carencia, pero no para otros efectos y fines, y porque de un periodo regalado, no se puede regalar otro para diversos fines, y no pueden computar ahora para lo que nunca han servido.
Pues bien, esta Sala y por seguridad jurídica tiene que ser a su vez coherente con la doctrina sentada en sentencias precedentes, en tanto que el TS aún no ha resuelto el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto...
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STS, 4 de Diciembre de 2013
...14 de noviembre de 2012, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en el recurso nº 2020/12 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2012, ......